(Potenzielle) Erbengemeinschaften in der Praxis

Grundbegriffe, Entstehung, Beendigung und Fallstricke

Erbengemeinschaften sind ein häufiges Phänomen, das sich in der Praxis immer wieder als Herausforderung darstellt. Ursachen hierfür sind neben verbreiteten Fehlvorstellungen über das Erbrecht an sich das Verhältnis der Miterben zueinander. Dieses Verhältnis wird auch durch die Ausgestaltung des Testaments des Erblassers geprägt. Die Anschauung, das Testament könne man schließlich allein schreiben, ist gerade mit Blick auf viele Ratschläge in (sozialen) Medien ebenso verbreitet wie oft falsch. Vielmehr besteht bei der Abfassung eines Testaments in besonderem Maß die Gefahr, als Erblasser zu „übersteuern“ oder aus Unbedachtheit Schäden zu verursachen. Nach dem Überblick zur Übertragung und Vererbung von Grundbesitz (Jung/Szalai, NWB 31/2023 S. 2172 ff.) sollen neben einem Überblick zu den gesetzlichen Regelungen der Erbengemeinschaft im folgenden Beitrag einige grundlegende Überlegungen zur Gestaltung von Verfügungen von Todes wegen zur Aufklärung dienen.

Das fünfte Buch des Bürgerlichen Gesetzbuchs (BGB) enthält erbrechtliche Regelungen (vgl. §§ 1922 ff. BGB). Sie kommen mit dem Tod einer Person, dem sog. Erbfall, zur Anwendung, wenn diese Person, der Erblasser, nicht zuvor – vorsorglich – durch ein (gemeinschaftliches) Testament oder einen Erbvertrag von den gesetzlichen Vorschriften abweichende Regelungen bezüglich des Übergangs ihres Vermögens getroffen hat.

Im Ausgangspunkt gilt das „Parentelprinzip“, die gesetzliche Erbfolge nach Ordnungen: Erben der ersten Ordnung schließen Erben der folgenden Ordnungen aus. Erben erster Ordnung sind Kinder, Enkel usw. Erben zweiter Ordnung sind Geschwister, Nichten, Neffen usw. Erben dritter Ordnung sind Großeltern, deren Kinder usw.

Erläuterung:

Zum Verständnis trägt bei, sich innerhalb der jeweiligen Ordnung einen Stammbaum vorzustellen. Jeder einzelne Zweig, der vom Erblasser abstammt, erhält einen Anteil am Nachlass. Daraus folgt auch, dass bei einem vorverstorbenen Kind, das seinerseits Kinder hatte, die also Enkel des Erblassers sind, nun der betreffende Zweig nicht verschwunden ist, sondern diese Enkel an die Stelle des Kindes treten. Die Fehlvorstellung, dass im Fall des Vorversterbens eines von mehreren Kindern nun die Kinder „unter sich“ blieben, ist daher falsch und dennoch weit verbreitet.

Neben die gesetzliche Erbfolge tritt das Erbrecht des überlebenden Ehepartners. Er hat ein besonderes Erbrecht, das von dem Güterstand in der Ehe abhängt. Im Güterstand der Zugewinngemeinschaft als dem gesetzlichen Regelfall erhält er ein Viertel des Erbes als pauschalierten Zugewinnausgleich (vgl. § 1931 Abs. 1 Satz 1, § 1371 Abs. 1 BGB). In besonderen Fällen, in denen – wie bei einer Scheidung – ein Wahlrecht besteht (vgl. § 1371 Abs. 2 BGB), kann der Zugewinnausgleich auch konkret erfolgen. Zusätzlich zu dem güterrechtlichen Viertel (dem pauschalierten Zugewinnausgleich) erhält der Ehepartner die Hälfte des Erbes neben den Erben zweiter Ordnung und Großeltern; neben Erben erster Ordnung erhält er ein Viertel des Erbes.

Ist zwischen den Eheleuten Gütertrennung vereinbart, erhält der überlebende Ehepartner grds. dieselbe erbrechtliche Beteiligung, jedoch ohne das güterrechtliche Viertel, d. h. die Hälfte des Erbes neben den Erben zweiter Ordnung und Großeltern und ein Viertel neben Erben erster Ordnung (§ 1931 Abs. 1 BGB). Bei Erben erster Ordnung wird jedoch die Quote korrigiert.

Hinweis:

Erben neben dem überlebenden Ehepartner ein oder zwei Kinder, so erben der überlebende Ehepartner und jedes Kind zu gleichen Teilen (§ 1931 Abs. 4 BGB). Neben einem Kind erbt der Ehepartner die Hälfte, neben zwei Kindern ein Drittel des Nachlasses. Bei drei und mehr Kindern erbt der überlebende Ehegatte entsprechend der Grundregel seinen Mindestanteil von einem Viertel.

Das Zusammenspiel von Güterstand und Kindern ist erheblich und wirkt sich auch im Hinblick auf die Höhe des Pflichtteils der Kinder aus. Der Güterstand der Gütertrennung ist i. d. R. pflichtteilsrechtlich ungünstig. Daneben tritt der Verlust des § 5 Erbschaftsteuergesetz (ErbStG).

Hinweis:

Die Übersichten verdeutlichen, dass die Annahme, der Ehepartner würde bei Fehlen von Kindern alleiniger Erbe, falsch ist. Bei verheirateten Erblassern spielen das Parentelprinzip und das Erbrecht des Ehepartners und damit zwei Systeme ineinander.

Der Erbe ist eine natürliche Person, die mit dem Tod des Erblassers kraft Gesetzes in dessen gesamte Rechtsstellung, also in alle Rechte und Pflichten des Erblassers, eintritt. Der sog. Nachlass umfasst das Vermögen des Erblassers, dessen Schulden sowie sonstige rechtliche Ansprüche.

Hinweis:

Erbe kann auch ein minderjähriges Kind werden. „Technisch“ genügt es, wenn das Kind jedenfalls zum Zeitpunkt des Erbfalls gezeugt ist (§ 1923 Abs. 2 BGB).

Der Erbe ist sofort Erbe. Er wird bspw. sofort Eigentümer eines Grundstücks, ohne dass er vom Erbfall Kenntnis haben müsste (sog. Vonselbsterwerb). Weil das Erbe bruchlos und sofort übergeht und man mit dem Tod des Erblassers schlicht Erbe ist, spielen Fragen zur Verjährung keine Rolle. Verstirbt der Erbe vor dem Erblasser oder schlägt er die Erbschaft aus, treten an seine Stelle die sog. Ersatzerben.

Der Nachweis der Erbenstellung wird im Fall der gesetzlichen Erbfolge durch einen Erbschein (als echtes Zeugnis über die Erbenstellung, das mit einem sog. Gutglaubensschutz versehen ist) oder – im europäischen Kontext – durch ein sog. Europäisches Nachlasszeugnis erbracht, das man sich wie einen europäischen Erbschein mit zeitlich begrenzter Haltbarkeit vorstellen kann und muss.

Hinweis:

Nicht nur das Konzept vom Erben und Vererben, sondern auch der Nachweis der Erbenstellung funktioniert in anderen Ländern grundlegend anders. In Österreich bspw. wird die Erbenstellung im Sinn der Universalsukzession durch eine staatliche Bestätigung, die sog. Einantwortung, bewirkt. Bis zu diesem Zeitpunkt hat der Erbe dort die Nachlassgegenstände noch nicht „in der Hand“.

Erben mehrere Personen, spricht man von Miterben, die durch ihren Erbteil „vermögensmäßig“ am Nachlass des Erblassers beteiligt sind. Zwischen ihnen entsteht eine sog. Erbengemeinschaft, die nicht rechtsfähig ist. Die Erbengemeinschaft ist also keine Gesellschaft wie bspw. die GbR und dieser nicht vergleichbar.

Jeder Miterbe ist aufgrund seiner Erbquote an der Gemeinschaft beteiligt und damit Mitglied der Erbengemeinschaft. Die Erbquote ergibt sich bei der gesetzlichen Erbfolge aus dem Gesetz. So erben Kinder als Abkömmlinge erster Ordnung zu gleichen Teilen (§ 1924 Abs. 4 BGB). Besteht Unsicherheit über die Person der weiteren Miterben, kann ggf. die Einsetzung eines Nachlasspflegers beantragt werden (§ 1960 Abs. 1 Satz 2 BGB).

Es dient dem Verständnis, sich den Nachlass als „Vermögenssack“ vorzustellen, in den die Miterben nur gemeinsam greifen und einzelne Gegenstände herausnehmen können. In diesem Sack sind auch negative Vermögenspositionen wie Schulden enthalten. Dieses juristische Konzept wird mit dem Begriff „Gesamtrechtsnachfolge“ bezeichnet, da der oder die Erben in die Position des Erblassers als Ganzes eintreten. Kein Erbe hat das Recht oder auch nur die Möglichkeit, einen bestimmten Gegenstand (oder einen Miteigentumsanteil hieran) aus dem Nachlass zu nehmen oder sich herausgeben zu lassen (sog. Gesamthandsprinzip). Allerdings hat jeder Miterbe das Recht, Nachlassgegenstände im Rahmen oder entsprechend seiner Erbquote zu nutzen, sofern dies nicht andere Erben unangemessen beeinträchtigt.

Der Nachlass kann grds. nur von den Erben gemeinsam verwaltet werden (§ 2038 Abs. 1 Satz 1 BGB). Allerdings unterscheidet das Gesetz bei der Nachlassverwaltung durch die Miterben zwischen ordentlichen (im Gesetz „ordnungsmäßigen“), außerordentlichen und notwendigen Maßnahmen, wobei notwendige Maßnahmen eine Sonderstellung einnehmen:

Ordentliche Verwaltung: An Entscheidungen im Rahmen der laufenden Verwaltung müssen alle Miterben mitwirken. Sie sind hierzu verpflichtet (vgl. § 2038 Abs. 1 Satz 2 Halbsatz 1 BGB). Die Mitwirkungspflicht reicht aber nicht so weit, dass das Stimmrecht regelmäßig in einer bestimmten Weise ausgeübt werden müsste; ein Mehrheitsbeschluss ist zulässig. Die Stimmanteile richten sich nach der Erbquote.

Außerordentliche Maßnahmen: Weitreichende Entscheidungen, wie der Verkauf eines wesentlichen Nachlassgegenstands, müssen die Miterben einstimmig treffen (§ 2038 Abs. 1 Satz 1 BGB).

Notwendige Maßnahmen: Jeder Miterbe ist berechtigt, Maßnahmen zu treffen, die zur Erhaltung des Nachlasses notwendig sind (§ 2038 Abs. 1 Satz 2 Halbsatz 2 BGB), etwa dringende Reparaturen an Immobilien oder Maßnahmen zur Sicherung von Vermögenswerten.

Aus dem Umstand, dass die Miterben grds. nur gemeinsam selbst einfachste Verwaltungsmaßnahmen entscheiden können, folgt für den Rechtsverkehr Unsicherheit und für den Nachlass ein beachtliches Risiko. Dritte haben angesichts der wenigen und eher unbestimmten Regelungen zur Erbengemeinschaft die Tendenz, nur bei Mitwirkung aller Erben eine Rechtshandlung der Erbengemeinschaft zu akzeptieren (bspw. die Kündigung eines Vertragsverhältnisses). Dritte werden zudem einen verlässlichen Erbnachweis (Erbschein) verlangen. Hieraus resultiert das Risiko, dass der Nachlass durch faktische Handlungsunfähigkeit geschmälert wird, indem bspw. bei einer nachlasszugehörigen Immobilie kein neuer Mietvertrag geschlossen werden oder die sinnvolle Sanierung, die über notwendigste Maßnahmen hinausgeht, nicht zügig ins Werk gesetzt werden kann.

Hinweise:

Diese „Verluste“ sind nicht immer auf Uneinigkeit der Erben, sondern mitunter auch schlicht auf größere räumliche Distanzen zwischen den Erben zurückzuführen. Als „Lösungsmodell“ hierzu kommt nicht nur die Übertragung von Vermögen zu Lebzeiten in Betracht, sondern auch eine qualifizierte Testamentsgestaltung, bspw. unter Einbindung von Elementen der Testamentsvollstreckung (s. dazu II, 2, d).

Ein Miterbe kann über seinen Erbteil als Ganzes frei verfügen (§ 2033 Abs. 1 BGB), nicht jedoch über einzelne Nachlassgegenstände oder seinen Anteil hieran (§ 2033 Abs. 2 BGB). Solche Verfügungen bedürfen der Zustimmung der übrigen Miterben (§ 2040 Abs. 1 BGB). Nur alle Miterben gemeinsam können mithin einzelne Gegenstände aus dem vorbeschriebenen „Nachlasssack“ herausnehmen und diese einem Miterben oder einem Dritten „in die Hand geben“ und zuweisen.

Hinweis:

Die Vorstellung breiter Bevölkerungskreise, als Miterbe bspw. ein Viertel von einem bestimmten Nachlassgegenstand geerbt zu haben, ist unrichtig. Vielmehr hat der Miterbe eine Beteiligung am Gesamtnachlass in einer bestimmten Höhe.

Kommt es unter den Miterben zu Streitigkeiten über die Verwaltung oder Nutzung des Nachlasses, kann und muss ein Miterbe die weiteren Miterben im Zweifel auf Mitwirkung an einer konkreten Maßnahme verklagen.

Ebenfalls besteht die Möglichkeit, gerichtliche Entscheidungen nach den Regeln des Teilungsverfahrens (§§ 2042 ff. BGB) zu erwirken. Soweit in Bezug auf die Teilung des Nachlasses Streitigkeiten entstehen, ist dies oft langwierig, risikobehaftet und kostenintensiv. So kann bspw. die Klage auf Versteigerung der nachlasszugehörigen Immobilie erst dann erfolgen, wenn der Nachlass im Übrigen auseinandergesetzt ist und insbesondere die Nachlassverbindlichkeiten (Schulden des Erblassers, aber auch sonstige Verbindlichkeiten, die aus Anlass des Erbfalls entstanden sind, wie bspw. Bestattungskosten usw.) beglichen sind. Damit aber noch nicht genug, sind damit die erlösten Mittel noch nicht zwingend verteilt; auch hierüber kann Streit entstehen.

Ebenso wie nur gemeinsam über Nachlassgegenstände verfügt werden kann, haften die Miterben grds. gesamtschuldnerisch für Nachlassverbindlichkeiten (§ 2058 BGB). Hinter dem Begriff der Gesamtschuld verbirgt sich, dass alle Schuldner – jeder einzeln – gegenüber Dritten (im sog. Außenverhältnis) für die gesamte Schuld haftet und nicht nur mit einem der Erbquote entsprechenden Betrag. Nur intern können sich die Erben entsprechend ihrer Erbquote ausgleichen (entsprechend § 426 Abs. 2 BGB).

Erläuterung:

Das Konzept der gesamtschuldnerischen Haftung soll insbesondere verhindern, dass der Nachlass durch Veräußerung oder Verteilung der Nachlassgegenstände entreichert wird und so die Gläubiger des Erblassers geschädigt werden.

Der Überblick über die gesetzlichen Regelungen zur Erbengemeinschaft zeigt die Schwierigkeiten auf, die entstehen (können), wenn nicht nur eine Person erbt. Jeder Miterbe kann die Handlungsunfähigkeit einer Erbengemeinschaft herbeiführen. Schlimmer noch kann jeder Miterbe die Teilungsversteigerung des Nachlasses oder der einzelnen Nachlassgegenstände bewirken. Erbengemeinschaften begründen also ein erhebliches Streit- und Erpressungspotenzial. Es gibt daher gute Gründe, von den erbrechtlichen Regelungen des BGB abzuweichen.

Gründe für vorsorgliche Regelungen der Erbfolge sind bspw. Einschnitte im Leben der Person des Erblassers wie z. B. die Geburt eines Kindes, die (erneute) Eheschließung oder eine lebensbedrohliche Krankheit und die damit verbundene Sorge, unter den Erben könnte ohne Regelung des Erblassers nach dem Erbfall Streit aufkommen, der überlebende Ehepartner von den Kindern oder deren Abkömmlingen „gequält“ werden oder schlicht die einsetzende Erkenntnis der Endlichkeit des Lebens anlässlich des Austritts aus dem Berufsleben. Auch die Sorge vor einer anfallenden Erbschaftsteuer kann Antrieb für einen Gestaltungswunsch sein. Daneben treten eher impulsive Gestaltungsanlässe wie ein Streit in der Familie, weil sich ein Kind als „böse“ oder unzuverlässig entpuppt, oder der Wunsch, einen Ausgleich für als Unrecht oder Unglück empfundene Ereignisse in der Person der Begünstigten zu schaffen.

Das deutsche Recht kennt keine Vererbung von Einzelgegenständen. „Vermacht“ ein Erblasser in seinem Testament ein Grundstück seinem ältesten Kind und das weitere Grundstück dem zweiten Kind, haben die Kinder dennoch gemeinschaftlich geerbt und die Erbquoten bleiben zunächst unklar. Denn möglicherweise handelt es sich mit Blick auf die Zuweisung des Grundbesitzes um eine sog. Teilungsanordnung, die also bei ungleichen Werten der Grundstücke die Notwendigkeit einer „Abstandszahlung“ oder eines Ausgleichs aus dem weiteren Nachlass auslöst (s. dazu II, 2, c). Möglicherweise handelt es sich aber auch um sog. Vorausvermächtnisse, also Zuwendungen, die das Kind „neben“ seinem Erbteil erhält, also keinen Ausgleich leisten muss (s. dazu II, 2, c).

Hinweis:

Denkbar sind auch andere Lesarten, bspw. ein Vermächtnis, das unter Anrechnung auf den Erbteil zu erfüllen ist oder ein Erwerbsrecht gegen den Nachlass, sodass es aus dem Nachlass quasi „gekauft“ werden kann.

Diese Betrachtung hat nicht nur Einfluss auf die Verteilung des Nachlasses, sondern auch auf die Bindung der Anordnungen des Erblassers und deren Erfüllung. Nicht zuletzt hat sie potenziell auch steuerliche Konsequenzen. Was der Erblasser gewollt hat, ist mangels klarer Anordnungen durch Auslegung zu ermitteln. Besteht Uneinigkeit über den Erblasserwillen oder ist dieser unklar gefasst, entstehen Schäden. Sonderfälle, wie bspw. das „Ankaufsrecht“ aus einer Erbengemeinschaft, ergeben sich, wenn mit (ggf. bedingten) Untervermächtnissen gearbeitet werden muss. Hier ist bei der Gestaltung darauf zu achten, dass dem Begünstigten nicht das Privileg des § 3 Nr. 3 Grunderwerbsteuergesetz (GrEStG) verloren geht.

Deutlich wird die Komplexität der Möglichkeiten von Verfügungen von Todes wegen, die ggf. zu nicht gewollten Konsequenzen führen.

Hinweis:

Nicht zwingend, aber in vielen Fällen empfehlenswert ist daher die notariell beurkundete Verfügung von Todes wegen. Sie ist sicher und bei richtiger Gestaltung „spart“ sie den Erbschein, sodass sie im Ergebnis günstiger als das privatschriftliche Testament mit dem anschließenden Erbscheinverfahren ist. Zudem ist fehlende Beratung vorab auch oft unnötig kostenintensiv „danach“.

Aus notarieller Sicht sind bei großen Vermögen hingegen Regelungen unter Lebenden (Vermögensübertragung mit sog. warmen Händen) in den allermeisten Fällen vorzugswürdig gegenüber Regelungen mit „kalten Händen“. Dies ist insbesondere in dem Umstand begründet, dass bei Einbeziehung der Begünstigten und ggf. weichender Familienangehöriger (z. B. Ehepartner, Geschwister usw.) in den Nachfolgeprozess sehr viel präziser und verlässlicher ein Vermögensübergang geregelt werden kann. In Betracht kommt hier die Schenkung auf den Tod, die zu Unrecht ein Schattendasein führt.

Der potenzielle Erblasser sollte sich aber jedenfalls über die ihm zur Verfügung stehenden Gestaltungsmöglichkeiten seiner Verfügung von Todes wegen kundig machen. Der Fokus im Beitrag soll mit Blick auf die wenigen und schwerfälligen Regelungen in der Erbengemeinschaft auf Instrumenten liegen, die bei einer Mehrheit von Begünstigten eine „Richtung“ vorgeben und ggf. die Machtverhältnisse der Erben gegeneinander zu verschieben geeignet sind.

Soweit der Erblasser kein Einzeltestament errichtet, was bei Ehe- oder Lebenspartnern eher selten ist und auch unter Kostengesichtspunkten bei einer notariellen Verfügung von Todes wegen oft unvorteilhaft ist, kommen als Gestaltungen der Erbvertrag (§§ 2274 ff. BGB) und das gemeinschaftliche Testament (§ 2269 BGB) in Betracht.

Während Einzeltestament und gemeinschaftliches Testament privatschriftlich errichtet werden können (vgl. § 2247 Abs. 1 BGB), ist der Erbvertrag zwingend beurkundungsbedürftig (§ 2276 BGB). Im Gegensatz zum gemeinschaftlichen Testament müssen die Parteien beim Erbvertrag nicht miteinander verheiratet sein. Hier können die Beteiligten also einander fremde Dritte sein.

Sowohl beim Erbvertrag als auch im gemeinschaftlichen Testament können die Beteiligten je einfache Verfügungen von Todes wegen treffen, die im Nachhinein grds. frei geändert werden können. Beim gemeinschaftlichen Testament sind jedoch zwingend weitergehend wechselseitige Verfügungen vorzusehen (§ 2270 BGB), während im Erbvertrag vertragsmäßige Verfügungen getroffen werden können (§ 2278 Abs. 1 BGB). Hier gelten Vermutungsregelungen und eine umfangreiche Rechtsprechung.

Wechselseitige Verfügungen (im gemeinschaftlichen Testament) liegen vor, wenn anzunehmen ist, dass die einzelne Verfügung nicht ohne die Verfügung des anderen getroffen worden wäre. Das kann bspw. die wechselseitige Erbeinsetzung sein, aber auch die Einsetzung zum Erben des gemeinsamen Kindes nach dem Längerlebenden. Kernidee ist die „Unterstellung“ eines Gegenseitigkeitsverhältnisses, was mitunter nach einem Todesfall für Streit sorgt.

Erläuterung:

Haben sich die Eheleute wechselseitig zu Erben und für den Schlusserbfall das einseitige Kind eines Ehepartners eingesetzt, könnte angenommen werden, dass der Erstversterbende seinen Partner nur eingesetzt hat, weil dieser als Längerlebender das Kind bedacht hat. Es könnte aber auch angenommen werden, dass der Überlebende völlig frei sein sollte. Je nachdem, zu welchem Ergebnis man gelangt, könnte der Überlebende (bspw. bei Fehlverhalten des Kindes nach dem Tod) das Testament noch einmal ändern (wenn keine Gegenseitigkeit angenommen wird), oder eben nicht. Das Gesetz vermutet aber, dass bspw. bei der Schlusserbeneinsetzung nahestehender Personen (bspw. der Kinder eines der Ehepartner) eine Wechselbezüglichkeit anzunehmen ist (vgl. dazu § 2270 Abs. 2 BGB).

Vertragsmäßige Verfügungen im Erbvertrag funktionieren ähnlich, aber nicht gleich: Die vertragsmäßige Bindung beruht auf dem Willen, sich rechtsgeschäftlich zu binden. So gilt die Vermutungsregelung hinsichtlich der Wechselbezüglichkeit (vgl. § 2270 Abs. 2 BGB) nur für das gemeinschaftliche Testament, nicht aber für den Erbvertrag (BGH, Beschluss v. 26.3.2025 - IV ZB 15/24, NWB QAAAJ-90953).

Während der Erbvertrag auch zu Lebzeiten beider Vertragspartner nur bei einem vorbehaltenen Rücktrittsrecht „beseitigt“ werden kann, kann das gemeinschaftliche Testament zu Lebzeiten beider Partner grds. noch einseitig widerrufen werden (§ 2271 Abs. 1 BGB). Erst mit dem Tod des Erstversterbenden wird das Testament bindend, soweit eine Wechselbezüglichkeit besteht. Die Bindung des Erbvertrags stellt sich damit nach der gesetzlichen Konzeption als früher, unmittelbarer und im Ergebnis stärker dar.

Für den Erbvertrag wie das gemeinschaftliche Testament gilt: Andere Verfügungen als Erbeinsetzungen, Vermächtnisse, Auflagen und die Wahl des anzuwendenden Erbrechts können nur einseitig getroffen werden (vgl. § 2278 Abs. 1 BGB sowie § 2270 Abs. 3 BGB). So sind bspw. die Anordnung der Testamentsvollstreckung, die Benennung eines Testamentsvollstreckers, die integrierte Sorgerechtsverfügung, Teilungsanordnungen o. Ä. nicht vertragsmäßig vereinbar. Hiervon zu unterscheiden ist die Frage, ob nachträglich, also nach dem Tod eines Beteiligten, ggf. eine Teilungsanordnung o. Ä. trotz bindender letztwilliger Verfügung „nachgeschoben“ werden kann.

Hinweis:

Um das „Fehlen“ einer weitergehenden Bindung zu kompensieren, kann insbesondere mit bedingten Zuwendungen (bspw. als Vermächtnis) gearbeitet werden.

Als Vermächtnis bezeichnet man die Zuwendung eines Vermögensvorteils vom Erblasser an den Begünstigten (sog. Vermächtnisnehmer), ohne dass der Begünstigte hierdurch Erbe wird (vgl. §§ 1939, 2147 ff. BGB).

Hinweis:

Vermächtnisnehmer sind also nicht Mitglied einer Erbengemeinschaft. Allerdings kann ein Erbe zusätzlich Vermächtnisnehmer sein, also eine Doppelposition einnehmen. Ist der Vermächtnisnehmer auch Erbe, geht das Gesetz im Zweifel davon aus, dass das Vermächtnis nicht auf den Erbteil angerechnet werden soll (sog. Vorausvermächtnis, § 2150 BGB). Der Erblasser kann aber die Anrechnung des Vermächtnisses auf den Erbteil anordnen.

Der Vermögensvorteil aus einem Vermächtnis kann sehr verschiedene Gestalten haben. Es kann sich um ein Wohnungsrecht, eine Einmalgeldzahlung oder monatliche Rente, ein Ankaufsrecht bzgl. eines Gegenstands zu einem definierten Preis usw. handeln. Verkürzt gesprochen ist ein Vermächtnis ein „Geschenk“ an jemanden, der nicht Erbe ist.

Ein Vermächtnis führt nicht dazu, dass der Begünstigte bereits den betreffenden Gegenstand oder das Recht innehat (kein Vonselbsterwerb). Der Vermächtnisgegenstand muss vielmehr von dem oder den Erben an den Begünstigten „herausgegeben“ werden. Das Vermächtnis begründet einen klagbaren Anspruch auf Verschaffung des „vermachten“ Gegenstands. Es muss erfüllt werden (vgl. §§ 1939, 2147 ff. BGB). Erst mit der Annahme des Vermächtnisses und dessen Erfüllung fließt dem Begünstigten der Vermögenswert zu (und ist potenziell steuerbar).

Hinweis:

Soweit hierdurch der Nachlass über Gebühr geschmälert wird, sodass etwa Pflichtteilsansprüche nicht mehr (voll) bedient werden können, ordnet das Gesetz eine Kürzung der betreffenden Vermächtnisansprüche an (§ 2318 Abs. 1 Satz 1 BGB).

In der Gestaltungspraxis verbreitet ist es, Ersatzvermächtnisnehmer zu benennen.

Die Zuwendung kann an weitere Konditionen geknüpft werden (sog. bedingtes Vermächtnis) oder vorsehen, dass von dem Vermächtnisnehmer selbst eine Leistung an einen Dritten zu erbringen ist (sog. Untervermächtnis). Die Person, die die Leistung verlangen kann, unterscheidet das Vermächtnis von der Auflage (§§ 2192 ff. BGB). Deren Erfüllung können zunächst nur die Erben oder die vom Wegfall der Auflage Begünstigten verlangen.

Beispiel 1:

Erblasser E hat angeordnet, dass Kind A das Haus A erhält (Vermächtnis), aber Kind B – so A das Haus „nimmt“ – einen bestimmten Betrag ausbezahlen muss (bedingtes Untervermächtnis). Der Rest des Nachlasses soll mit dieser Regelung quotenentsprechend (bspw. 50:50) aufgeteilt werden. Auch wenn E drei zu Erben bestimmte Kinder hätte, könnten A und B im Erbfall den Erwerb des Hauses A unter sich ausmachen.

Die Aufteilung des Nachlasses kann auch durch eine sog. Teilungsanordnung des Erblassers (§ 2048 BGB) bewirkt werden. Hier wird ein zugewendeter Gegenstand auf den Erbteil angerechnet. Eine weitergehende Herauszahlung aus dem zugewendeten Nachlassgegenstand kann nicht begründet werden. Wenn der Wert des zugewendeten Gegenstands den Wert des Erbteils des „begünstigten“ Kindes übersteigt, ist die Teilungsanordnung undurchführbar. Den Vollzug der (wirksamen) Teilungsanordnung kann jeder Erbe verlangen. Die Erben können sich – anders als bei einem Vermächtnis – nur gemeinsam über die Anordnung hinwegsetzen.

Hinweis:

Eine Bindungswirkung des überlebenden Ehepartners an eine Teilungsanordnung des Erblassers besteht nicht, sodass sie von dem Längerlebenden abgeändert oder aufgehoben werden kann.

Ein Testamentsvollstrecker ist die vom Erblasser oder dem Gericht bestimmte Person (§ 2197 Abs. 1 BGB), die den Nachlass ganz oder in Teilen verwaltet und hierüber entscheidet (vgl. § 2203 BGB). Die konkreten Kompetenzen des Testamentsvollstreckers hängen von dessen Aufgaben ab, die der Erblasser definiert hat. Gebräuchlich ist die sog. Verwaltungsvollstreckung, bei der der Testamentsvollstrecker die Aufgabe hat, den Nachlass bis zu einem bestimmten Zeitpunkt, bspw. bis zum Erreichen des 25. Lebensjahrs des Erben, zu verwalten und zu bewahren. Gebräuchlich ist auch die sog. Abwicklungsvollstreckung, bei welcher der Testamentsvollstrecker bspw. die Aufgabe übernimmt, Verbindlichkeiten zu begleichen, Vermächtnisse zu erfüllen o. Ä. Zum Testamentsvollstrecker können Erben, Vermächtnisnehmer oder fremde Dritte bestimmt werden. Der Erblasser kann auch das Nachlassgericht ersuchen, einen Testamentsvollstrecker zu ernennen (§ 2200 Abs. 1 BGB).

Es ist möglich, die Testamentsvollstreckung auf einen Teil des Nachlasses oder nur auf den einer Person zugewendeten Erbteil zu beschränken. Sie kann bspw. bis das jüngste leibliche Kind das 25. Lebensjahr vollendet hat, befristet werden. Es ist auch möglich, Vorsorge für den Fall der Amtsuntauglichkeit (Inhabilität) des Testamentsvollstreckers zu treffen, indem etwa ein Ersatztestamentsvollstrecker benannt wird (vgl. § 2197 Abs. 2 BGB), oder dem Testamentsvollstrecker das Recht eingeräumt wird, einen Nachfolger zu benennen (§ 2199 Abs. 2 BGB). Möglich ist es auch, sog. Mitvollstrecker oder Mittestamentsvollstrecker zu bestimmen (§ 2199 Abs. 1 BGB). Hiermit sollte aus Praktikabilitätsgründen freilich nur in Konfliktsituationen gearbeitet werden.

Hinweis:

Die Testamentsvollstreckung wird, wenn ein Erbschein auszustellen ist, auf diesem verlautbart. Die Notwendigkeit eines Testamentsvollstreckerzeugnisses tritt hinzu (vgl. § 2368 BGB).

Durch eine Auflage (§ 1940 BGB) verpflichtet der Erblasser den Erben oder Vermächtnisnehmer zu einem bestimmten Tun, Dulden oder Unterlassen, ohne dass der Begünstigte hierdurch einen klagbaren schuldrechtlichen Anspruch hierauf erhält.

Vergleichsweise gängig ist der Wunsch des Erblassers nach Strafklauseln, um die Begünstigten zu einem bestimmten Verhalten zu motivieren. Klassisch ist etwa die Anordnung, wonach der Erblasser den Eintritt der Schlusserbfolge der Kinder daran knüpft, dass die Kinder nach seinem Tod keine Pflichtteilsansprüche gegenüber dem längerlebenden Elternteil geltend gemacht haben. Die gängige Formulierung lautet:

> „Verlangt eines unserer Kinder nach dem Tod des Erstversterbenden seinen Pflichtteil, so soll es auch nach dem Tod des Letztversterbenden nur den Pflichtteil erhalten.“

Qualifizieren kann man dies bspw., indem zugunsten der „willfährigen“ Kinder ergänzt wird:

> „Verlangt eines der vorbenannten Kinder seinen Pflichtteil in Annahmeverzug begründender Weise, so sollen diejenigen Erben, die keinen Pflichtteil geltend gemacht haben, ein Vermächtnis in Höhe ihres Pflichtteils aus dem Nachlass des Erstversterbenden erhalten; das Vermächtnis ist ab dem Zeitpunkt seiner Entstehung mit zwei Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz zu verzinsen.“

Die Anknüpfung der Erbenstellung an die Nichtgeltendmachung von Pflichtteilsansprüchen führt im Ergebnis dazu, dass im zweiten Erbfall ein Erbschein notwendig wird, da die notarielle Verfügung von Todes wegen der Bedingung den Erbschein nicht mehr ersetzen kann. Sie führt also zu unnötigen Kosten. Die Strafklausel wird man weiter als Indiz für eine Bindungswirkung auffassen können, die so nicht immer gewollt ist. Überdies mag es – etwa in möglichen Mangelfällen wegen drohender Pflegekosten – sogar ökonomisch sinnvoll sein, den Pflichtteil nach dem Erstversterbenden geltend zu machen.

Hinweis:

Für die Gestaltung lässt sich festhalten, dass es häufig von Vorteil ist, auf bedingte Erbeinsetzungen zu verzichten und Sanktionen nach Möglichkeit durch (bedingte) Vermächtnisse oder Herausgabevermächtnisse zu bewirken. Allein dieser Umstand spart schon deswegen Kosten, weil es wegen der fortbestehenden Erbenstellung keines weiteren Erbscheins bedarf. Denn Vermächtnisse oder dergleichen werden im Erbschein grds. nicht verlautbart. Jedenfalls im Fall von Pflichtteilsverlangen ist es sinnvoll, Änderungsbefugnisse vorzusehen.

Das Konzept der Vor- und Nacherbschaft ist im Kern, dass der Vorerbe nur „Erbe auf Zeit“ ist und der Nachlass mit Beendigung der Vorerbschaft (sog. Nacherbfall) auf die Nacherben übergeht. Zum Schutz des Nacherben ist der Vorerbe in seiner Verfügungsmacht rechtlich stark beschränkt, wenngleich gestalterisch die allermeisten Beschränkungen aufgehoben werden können. Der Vorerbe kann den Eintritt der Nacherbfolge dem Grunde nach nicht mehr einseitig verhindern. Die Möglichkeit zur Schenkung der als Vorerbe ererbten Gegenstände ist ihm verwehrt. Strafklauseln erweisen sich vor diesem Hintergrund auf verschiedenen Ebenen als schwierig.

Hinweis:

Vor- und Nacherbe sind nicht Mitglied „derselben“ Erbengemeinschaft, sodass es an Pflichten des Nacherben gegenüber dem Vorerben und einem der Erbengemeinschaft vergleichbaren Regelungskorsett fehlt.

Im Zusammenhang mit Patchworkfamilien oder einzelnen „missliebigen“ Kindern kann diese Gestaltung – je nach Lage des Falls – von Vorteil sein, weil das Eigenvermögen des Vorerben und das ererbte Vermögen, die Vorerbschaft, gedanklich voneinander getrennt werden und so im Nacherbfall verschiedene Wege gehen können. Es gibt hier zwei Nachlasssäcke (vgl. dazu I, 5, a): die Vorerbschaft einerseits, also das Vermögen des Erstversterbenden, und die Erbschaft (das Eigenvermögen) des Zweitversterbenden, der ja nur Vorerbe wurde. Auf diese Weise können mitunter auch Pflichtteilsansprüche reduziert werden.

Beispiel 2:

Erblasser A (mit einem Vermögen von 400.000 €) und dessen im gesetzlichen Güterstand verheiratete Ehefrau B (Vermögen 200.000 €) haben ein gemeinsames Kind C. A hat aus einer früheren Beziehung Kind D; B hat aus der ersten Beziehung Kind E. Die Eheleute wollen sich zunächst wechselseitig absichern und stellen sich vor, dass im Ergebnis D ca. 1/3 und E etwa 2/3 der Erbschaft erhalten sollen. C soll nichts bekommen.

Lösung:

C wird nach beiden Elternteilen seinen Pflichtteil erhalten (§ 2303 Abs. 1 BGB). Da nicht feststeht, in welcher Reihenfolge die Eheleute versterben werden, wäre eine geschickte Lösung die wechselseitige Einsetzung der Eheleute als Vorerben und die Einsetzung des E als Nach- und Schlusserbe nach dem länger lebenden Ehepartner in Kombination mit einem Vermächtnis zugunsten des D, Geldwerte in Höhe von ca. 1/3 des Nachlasswertes zu erhalten. Das Ganze könnte mit einer Strafklausel versehen werden, wonach derjenige von der Erbfolge ausgeschlossen wird, der nach dem Tod des Erstversterbenden Pflichtteilsansprüche geltend macht. Alternativ könnte D zum Nacherben bestimmt werden, was aber Mehrkosten bei der Auseinandersetzung auslösen mag. E hat steuerlich das Wahlrecht, ob er die Nacherbschaft als nach dem Längstlebenden oder dem Erstversterbenden versteuern möchte (vgl. § 6 ErbStG). Stirbt A zuerst, ergeben sich für C Pflichtteilsansprüche nach A i. H. von (400.000 € x 1/8 =) 50.000 € und nach B i. H. von (200.000 € x 1/4 =) 50.000 €. Stirbt B zuerst, ergeben sich für C Pflichtteilsansprüche nach B i. H. von (200.000 € x 1/8 =) 25.000 € und nach A i. H. von (400.000 € x 1/4 =) 100.000 €. Die Pflichtteilsansprüche belaufen sich also je nach Sterbereihenfolge auf (in Summe) 100.000 € und 125.000 €.

Setzen sich die Eheleute schlicht wechselseitig zu sog. Vollerben ein und bedenken am Schluss beide „guten“ Kinder wie vorstehend, ergeben sich für C folgende Pflichtteilsansprüche: Stirbt A zuerst, hat C Pflichtteilsansprüche nach A i. H. von (400.000 € x 1/8 =) 50.000 € und nach B i. H. von (600.000 € x 1/4 =) 150.000 €. Stirbt B zuerst, ergeben sich für C Pflichtteilsansprüche nach B i. H. von (200.000 € x 1/8 =) 25.000 € und nach A i. H. von (600.000 € x 1/4 =) 150.000 €. Die Pflichtteilsansprüche belaufen sich also je nach Sterbereihenfolge auf in Summe zwischen 200.000 € und 175.000 €. [Anm. zur Lösung: Der Pflichtteil nach dem ersten Verstorbenen wird aus Vereinfachungsgründen in der Rechnung belassen.]

Es gibt aber auch die unglückliche Gestaltung einer letztwilligen Verfügung („Unfallkonstellation“), die zu einer ungewollten Anordnung einer Vor- und Nacherbschaft führt. Eine solche lässt sich beispielhaft an folgender Wiederverheiratungsklausel festmachen:

> „Wir setzen uns zunächst gegenseitig zu Erben ein und für den Schlusserbfall die Kinder D zu 1/3 und E zu 2/3; sollte einer von uns nach dem Tod des Erstversterbenden wieder heiraten, sollen die Kinder ihr Erbe gleich erhalten.“

In diesem Beispielsfall wird das „Schlechteste aus beiden Welten“ kombiniert. Entstanden ist eine sog. auflösend bedingte Vor- und Nacherbschaft mit allen Beschränkungen des Vorerben und dennoch den entstehenden vollen (hohen) Pflichtteilsansprüchen des C.

Im Übrigen kommen hier aber natürlich auch Gestaltungsoptionen in Betracht: ein bedingtes Vermächtnis an den Vorerben für den Fall, dass er einen ererbten Grundbesitz an die Personengruppe X verschenkt, oder auch ein Vermächtnis an die betreffende Personengruppe. Denkbar ist es zudem, die Vor- und Nacherbschaft (auflösend) zu bedingen, sodass die Vor- und Nacherbschaft in dem Moment entfällt, in dem der Vorerbe eine abweichende Verfügung von Todes wegen errichtet hat und diese zum Tragen kommt. Eine mögliche Formulierung könnte lauten:

> „Dem Vorerben ist es gestattet, die vorstehend angeordnete Nacherbfolge dadurch zu beseitigen, dass er über seinen Nachlass zugunsten... [bspw. gemeinschaftlicher Abkömmlinge] durch notariell beurkundete Verfügung von Todes wegen nach seinem Belieben anderweitige Bestimmungen trifft. Hierbei muss er ausdrücklich von dieser hier niedergelegten Änderungsbefugnis Gebrauch machen. Die Anordnung der Vor- und Nacherbfolge ist an die vorstehende auflösende Bedingung geknüpft, sodass in diesem Fall auch das ererbte Vermögen mit an die neubestimmten Erben übergeht. Die Bedingungsvoraussetzungen müssen, wenn die Nacherbfolge endgültig entfallen soll, nach dem Zeitpunkt des Ablebens des Vorerben vorliegen. Die vorgenannte abweichende Verfügung des Vorerben muss also wirksam werden.“

Ähnliche Wirkungen wie im Formulierungsbeispiel lassen sich mit solchen Vermächtnissen erzielen, die dem Vorerben solche Gegenstände als freies Vermögen zuwenden, die der Vorerbe bspw. an eine bestimmte Personengruppe verschenkt.

Denkbar sind auch sog. (bedingte) Universalherausgabevermächtnisse, wonach der „Bestrafte“ oder der Vorerbe (wer hier zu beschweren ist, ist eine Frage der Zweckmäßigkeit) unter den zu definierenden Voraussetzungen alle aus dem Nachlass erhaltenen Gegenstände an die (anderen) Erben herauszugeben hat.

Bei der Abfassung von Verfügungen, die eine Vor- und Nacherbschaft zum Gegenstand haben, ist nicht nur darauf zu achten, dass der Eintritt der Vor- oder Nacherbschaft hinreichend klar definiert ist. Oft wird – leider nicht nur bei nicht beratenen Laientestamenten – nicht sauber definiert, wer ggf. Ersatzvorerbe oder Ersatznacherbe ist. Ebenfalls sollte bei unbestimmten Gruppen als Nacherben (z. B. „meine Abkömmlinge“, „meine gesetzlichen Erben“) ein Testamentsvollstrecker ernannt werden, der für alle Nacherben Erklärungen abgeben kann; dies kann – jedenfalls im Ergebnis – nicht der Vorerbe sein, da insoweit ein grundlegender Interessenwiderstreit angelegt ist.

Die Erbengemeinschaft ist darauf angelegt, aufgelöst zu werden. Dies geschieht durch die Auseinandersetzung (§ 2042 BGB). Jeder Miterbe kann grds. die Auseinandersetzung verlangen, wenn der Nachlass teilungsreif ist und insbesondere die Nachlassverbindlichkeiten berichtigt sind, und keine letztwillige oder gesetzliche Auseinandersetzungsbeschränkung besteht.

Hinweis:

Der (auch faktische) Ausschluss der Auseinandersetzung kann etwa im Zusammenhang mit einer angeordneten Testamentsvollstreckung (§ 2204 BGB) und etwaigen Verwaltungsanordnungen entstehen, durch ein (auch partielles) Teilungsverbot durch den Erblasser (§ 2044 BGB) oder aus praktischen Gründen, wie (etwa gesetzlich aufgrund des Minderjährigenschutzes) nicht sofort einzuholenden Genehmigungserfordernissen.

Eine Erbauseinandersetzung ist jede Maßnahme, die auf Beendigung der Erbengemeinschaft gerichtet ist. Die Beendigung der Erbengemeinschaft kann entweder dadurch bewirkt werden, dass Personen aus der Erbengemeinschaft ausscheiden, die Zahl der Berechtigten am Nachlass also kleiner wird, oder aber der Nachlass, also die gemeinsam gehaltenen Gegenstände, „verteilt“ wird. Beide Ansätze können auf verschiedenen Wegen verfolgt werden. Im Kern ist das Ziel aber stets, die rechtliche und tatsächliche Aufhebung der gesamthänderischen Bindung des Nachlasses zu bewirken.

Auch wenn nicht alle Varianten der Auseinandersetzung gleichermaßen für die Gestaltungspraxis relevant sind, soll hier zunächst ein Überblick gegeben werden:

Erbauseinandersetzungsvertrag: Durch einen solchen Vertrag oder einen Teilerbauseinandersetzungsvertrag, der sich nur auf Teile des Nachlasses bezieht, werden die einzelnen Nachlassgegenstände unter den Erben entsprechend ihrer Erbquoten „verteilt“, ggf. gegen Ausgleichszahlungen oder die Übernahme von Verbindlichkeiten. Quotenabweichungen sind zulässig. Der Vertrag dient der Vermeidung einer Teilungsversteigerung, ist vergleichsweise kostengünstig, flexibel und konfliktvermeidend. Hier können gestalterisch auch erbschaftsteuerliche und weitere Kostenpotenziale realisiert werden (etwa bei der Weitergabe des Nachlasses an Kinder der Erben o. Ä.). Der Vertrag setzt das einstimmige Mitwirken aller Erben voraus. Obwohl er grds. formfrei ist, können sich Formerfordernisse aus der Art des verteilten Gegenstands ergeben (bspw. GmbH-Anteil, Grundstück o. Ä.) oder aus der Formbedürftigkeit von Nebenvereinbarungen (bspw. zu einem Erb- oder Pflichtteilsverzicht für weitere Erbfälle).

Realteilung: Hierbei werden die eigentlichen Gegenstände des Nachlasses in Natur geteilt, was deren Teilbarkeit voraussetzt (vgl. § 420 BGB). Teilbarkeit ist u. a. bei Geld und Aktien gegeben (ebenso bei anderen Gegenständen, bei denen es nicht auf das einzelne Stückgut ankommt, sondern nur auf dessen Art), nicht aber bei individuellen Gegenständen, wie i. d. R. Wohngrundstücken, Autos usw. Auch an einer Realteilung müssen i. d. R. alle Miterben mitwirken.

Verkauf der Erbschaftsgegenstände: Die Miterben können aber auch Erbschaftsgegenstände verkaufen und den Erlös anschließend verteilen. Der Erlös ist als Geld „teilbar“ im Rechtssinn.

Teilungsversteigerung: Können sich die Erben nicht zum gemeinsamen Verkauf von Erbschaftsgegenständen durchringen, kommt eine sog. Teilungsversteigerung in Betracht (§§ 180 ff. Gesetz über die Zwangsversteigerung und die Zwangsverwaltung). Diese kann die Realisierung erheblicher Wertverluste für die Erben nach sich ziehen. Voraussetzung ist der Antrag eines Miterben auf gerichtliche Versteigerung. Erst nach erfolgter Versteigerung kann der Erlös verteilt werden. Aus dem Erlös des Nachlasses sind vor der Verteilung des Nachlasses unter den Miterben nach ihrer Erbquote die Nachlassverbindlichkeiten, d. h. insbesondere Nachlassschulden, aber auch Vermächtnisse und Pflichtteilsansprüche, zu erfüllen.

Erbteilsübertragung: Hierbei wird die Vermögensposition eines Miterben auf eine andere Person übertragen. Entsprechendes gilt für den Verkauf des Erbteils. Beides ist zwingend beurkundungsbedürftig. Der Erbteil kann auf diese Weise zielgerichtet an eine Person übertragen werden.

Abschichtung: „Verwandt“ mit der Erbteilsübertragung ist die vom Bundesgerichtshof (BGH, Urteil v. 20.1.1998 - IV ZR 346/96, NWB PAAAF-84027) anerkannte Abschichtung. Wesenskern der Abschichtung ist, dass ein Miterbe i. d. R. gegen eine Abfindung aus der Erbengemeinschaft ausscheidet. Der Erbteil kann hierbei aber nicht zielgerichtet an eine Person übertragen werden, sondern wächst allen verbleibenden Miterben in der Erbengemeinschaft an. Die Mitwirkung aller Miterben ist hierbei erforderlich. Je nach Lage des Falls kann sich ein Beurkundungserfordernis ergeben.

Auseinandersetzungsklage: Sie ist selten und prozessual schwierig. Ihr Wesenskern besteht darin, dass ein oder mehrere Erben die weiteren Miterben im Weg der gewöhnlichen Zivilklage darauf verklagen, einem zuvor vorgelegten Teilungsplan zuzustimmen. Voraussetzung für eine erfolgreiche Klage ist u. a. die Teilungsreife, d. h. die vorherige Begleichung etwaiger Nachlassverbindlichkeiten und dergleichen.

Oft steuerlich getrieben, aber insgesamt selten ist die Fortsetzung der Erbengemeinschaft oder ihre Überführung in eine gewöhnliche Personengesellschaft, bspw. im Fall des Erbanfalls eines (einzel-)kaufmännischen Unternehmens, das von den Erben fortgesetzt wird. Hier wird zwar nicht die Erbengemeinschaft als solche erhalten, wohl aber die (Eigentums-)Gemeinschaft an einzelnen Nachlassgegenständen.

Hinweis:

Das Innenrecht der Erbengemeinschaft verlangt ein hohes Maß an Kooperation und Kommunikation zwischen den Miterben. Konflikte sind häufig und werden in der Praxis oft durch anwaltliche oder gerichtliche Vermittlung gelöst. Welchen außergerichtlichen Weg die Erben bei der Auseinandersetzung der Erbengemeinschaft sinnvoll gehen, hängt davon ab, ob die Gemeinschaft im Ganzen auseinandergesetzt werden soll und welche Transaktionskosten (z. B. Steuern, Kosten für eine Grundbuchberichtigung, für notarielle Beurkundungen o. Ä.) hiermit verbunden sind.

Ein Miterbe kann aus der Erbengemeinschaft durch Veräußerung seines Anteils an der Erbengemeinschaft, dem Erbteil, ausscheiden.

Im Fall der Erbteilsübertragung (oder beim Erbteilskauf, vgl. §§ 2033, 2371 ff. BGB) überträgt ein Erbe seinen Anteil am Nachlass, also den Erbteil als Bündel aller Rechte und Pflichten, auf einen anderen (Erben). Sind alle Erbteile in der Hand einer Person, „verschmelzen“ diese miteinander und der Erwerber ist vermögensrechtlich Inhaber der gesamten Erbschaft und steht in Bezug auf die Aktiva so, als sei er Alleinerbe. Es spielt keine Rolle, ob den Vertragsbeteiligten die Zusammensetzung des Nachlasses bekannt ist. Stellt sich der Nachlass im Nachhinein als werthaltiger heraus als vermutet, ist das Geschäft dennoch wirksam.

Hinweis:

Nach Auffassung des BGH (Beschluss v. 22.10.2015 - V ZB 126/14, NWB DAAAF-32440) kann auch an einem Erbteil ein Bruchteil bestehen und gebildet werden. Möchte bspw. einer von drei gleichanteiligen Erben seinen Erbteil jeweils zur Hälfte auf die beiden anderen Miterben übertragen, entstehen im Ergebnis also nicht zwei Erbteile zu 1/2, sondern jeder Erwerber hat im Ergebnis seinen Erbteil von 1/3 und hält in Bruchteilsgemeinschaft von 1/2 einen weiteren Erbteil von 1/3. Der Bruchteil an einem Erbteil verschmilzt also nicht mit dem bereits innegehabten Erbteil.

Die Übertragung des Erbteils kann entgeltlich, aber auch unentgeltlich geschehen, bedarf aber in jedem Fall der notariellen Beurkundung (§ 2371 BGB). Da nicht nach Gegenständen differenziert werden kann und bildlich gesprochen der Anteil am Nachlasstopf unabhängig davon übertragen wird, was sich im Topf befindet, lassen sich daraus resultierende Probleme vorhersehen: Ein Notar kann nicht durch Sicherungsmaßnahmen gewährleisten, dass ein bestimmter Gegenstand oder ein bestimmtes Recht erworben wird. Besteht etwa die Vorstellung, dass ein bestimmtes Grundstück erworben wird, das aber nicht zum Nachlass gehört, kann es auf diesem Weg nicht, auch nicht gutgläubig, erworben werden. Es kann aber auch nicht gewährleistet werden, dass der Erwerber keine Verbindlichkeiten, insbesondere Schulden, aus dem Nachlasstopf übernimmt. Hier gilt es zu bedenken, dass die Haftung grds. in voller Höhe, d. h. schlimmstenfalls mit dem gesamten Vermögen, besteht.

Die Übertragung des Erbteils ermöglicht auf der Habenseite aber eine gezielte Übertragung des Erbteils an eine bestimmte Person. Dies kann im Rahmen der Erbteilsabtretung vereinbart werden. Erfolgt die Abtretung nicht an Miterben der konkreten Erbengemeinschaft, sondern an einen außenstehenden Dritten und gegen Entgelt, handelt es sich um einen Erbteilskauf. Beim Erbteilskauf haben die Miterben ein gesetzliches Vorkaufsrecht (vgl. §§ 2034 f. BGB).

Hinweis:

Dieses gesetzliche Vorkaufsrecht ist nicht effektiv in der Lage, jedwede Übertragung auf Dritte zu verhindern. Bspw. kann eine schenkweise Übertragung eines Erbteils durch ein Vorkaufsrecht mangels Kaufvorgangs nicht verhindert werden. Bei einem Erbteilskauf unter Erben haben die anderen Erben kein Vorkaufsrecht.

Eine sehr verbreitete Fehlerquelle in diesem Zusammenhang ist die fehlende Differenzierung zwischen Nachlassgegenstand und Erbfall. Hat bspw. im Jahr 1950 ein Erblasser zwei Kinder hinterlassen und im Nachlass befand sich der gegenwärtig einzig verbleibende Hausgrundbesitz, so ist auch bei zwischenzeitlich weiteren eingetretenen Erbfolgen (also den Toden der Kinder und ggf. Kindeskinder) der Erbteil nach dem Erblasser richtiger Übertragungsgegenstand. Würde bspw. fälschlich nur ein Erbteil nach einem der Kinder übertragen, hilft das dem Erwerber so lange nicht weiter, wie er nicht alle Erbteile nach diesem betreffenden Kind in seiner Hand vereint.

Hinweis:

Gerade bei unübersichtlichen Grundbüchern ohne Einsicht in die Grundakte und Einsicht in die Erbscheine (sowie idealiter der Nachlassakte nach dem Erblasser), können durch überstürzte Rechtsgeschäfte größere Schäden entstehen. Oft ist den Erben oder grundbuchlich vermeintlich „eindeutig Berechtigten“ der Sachverhalt in seiner Tragweite und Komplexität nicht bewusst. Ein gutgläubiger Erwerb an dem einzelnen Nachlassgegenstand kommt für den Erbteilserwerber grds. nicht in Betracht, sodass sich Fehler im Ausgangspunkt als nicht „heilbar“ darstellen.

Die Erbteilsübertragung kann im Ergebnis auch noch im Weg einer gesetzlich allerdings nicht vorgesehenen Abschichtungsvereinbarung erfolgen. Kern einer solchen Vereinbarung ist, dass ein Miterbe – typischerweise gegen eine Abfindung – einverständlich aus der Erbengemeinschaft ausscheidet und im Übrigen auf ein Abfindungsguthaben aus einer Erbauseinandersetzung verzichtet. Eine Abschichtungsvereinbarung kann ohne notarielle Beurkundung geschlossen werden (vgl. dazu BGH IV ZR 346/96), trägt aber grds. die gleichen rechtlichen Gefahren wie die Erbteilsabtretung in sich. Hier gilt es zu beachten, dass nach den Vorgaben des BGH diese Abschichtung formfrei erfolgen kann, d. h. sogar eine mündliche Vereinbarung der Miterben dafür genügen würde.

Hinweis:

Für den Rechtsberater gilt es vor Abgabe von Erklärungen, dass der Erbteil übergehen solle, die Konsequenzen für den Mandanten umfassend (und haftungsvermeidend) zu prüfen und nicht leichtfertig Erklärung abzugeben, die von Gerichten als Einigung verstanden werden können. Das gilt insbesondere, als nach herrschender Meinung (h. M.) eine Rückabwicklung nicht möglich ist, sodass Fehler – die Wirksamkeit der Abschichtung vorausgesetzt – auf dieser Ebene dem Grunde nach nicht heilbar sind.

Die Abschichtung kann im Kern wie die Kündigung der Erbengemeinschaft verstanden werden und ist nach umstrittener Auffassung ein Vertrag unter den Miterben. Unstreitig erforderlich ist die Abschichtungserklärung des Ausscheidenden gegenüber den anderen Miterben. Diese müssen (nach umstrittener Auffassung) diesen Vertrag auch annehmen. Wiederum unstreitig scheidet der Ausscheidende aus der Erbengemeinschaft aus und der Erbteil wächst den anderen Miterben quotenentsprechend an; eine hiervon abweichende Vereinbarung ist nach h. M. unwirksam und wäre eine Erbteilsübertragung. Im Gegensatz zur nach h. M. dem Grunde nach formfreien Abschichtung ist die Erbteilsübertragung unstreitig beurkundungsbedürftig. Da auch bei der Abschichtung der frei gewordene Anteil am Nachlass im Ganzen quotal auf die übrigen Miterben übergeht, kommt es auch hier nicht auf die unzweifelhaft ratsame Kenntnis der Nachlasszusammensetzung an.

Hinweis:

Möglich ist auch eine Abschichtung dergestalt, dass alle bis auf einen Miterben aus der Erbengemeinschaft durch Abschichtung ausscheiden, sodass nur ein Erbe verbleibt, der im Ergebnis mit Blick auf die Aktivpositionen wie ein Alleinerbe steht. Eine Abschichtung dergestalt, dass alle Miterben ausscheiden, ist nicht möglich.

Zu betonen ist, dass eine Feinsteuerung – anders als bei der Erbteilsübertragung – im Hinblick auf die Person des Erwerbers mit einer Abschichtungsvereinbarung nicht möglich ist. Die Abschichtung führt immer – und ohne Ausnahme – zu einer (quotalen) Anwachsung des Erbteils bei allen verbleibenden Miterben. Allenfalls bei einer aus zwei Personen bestehenden Erbengemeinschaft kann es daher eine logisch vorgegebene Steuerung des Erwerbs geben, wobei auch hier zu beachten ist, dass je nach Einzelfall auch unbekannte Erben, wie etwa außereheliche Kinder, auftauchen können. Auch hier ist der Erwerber in Bezug auf seinen guten Glauben an die Höhe seiner Erbquote und den Wert des Erwerbs nicht geschützt. Ebenso wenig ist er in Bezug auf seinen guten Glauben bezüglich der Nachlasszusammensetzung geschützt.

Sowohl bei der Abschichtung als auch bei der Erbteilsübertragung haften die ausgeschiedenen Miterben Gläubigern gegenüber für etwaige Verbindlichkeiten der Erbengemeinschaft, insbesondere Erblasserschulden. Es bedarf mithin einer entsprechenden Freistellungsvereinbarung, die jedoch nur zwischen den Parteien wirkt.

Einziger Vorteil der Abschichtungsvereinbarung ist die Ersparnis der Notargebühren im Vergleich zur notariell zu beurkundenden und damit kostenpflichtigen Erbteilsabtretung. Gleichwohl müsste ggf. eine kostenpflichtige Grundbuchberichtigung oder die Berichtigung von Gesellschafterlisten erfolgen.

Hinweis:

Da bei einer Abschichtungsvereinbarung nach h. M. alle Miterben mitwirken müssen, bietet es sich angesichts der besseren Steuerungsmöglichkeiten sowie der steuerrelevanten Reihenfolge der Abschichtungsvereinbarungen und der besseren Abschätzung der Haftung für Verbindlichkeiten regelmäßig an, in diesen Fällen zu dem Mittel einer einvernehmlichen Erbauseinandersetzung zu greifen, zumal auch diese nur notariell beurkundet werden muss, wenn entsprechende Beurkundungspflichten für den zu übertragenden Gegenstand (z. B. Immobilien, Geschäftsanteile an einer GmbH) bestehen.

Die dritte und letzte sinnvolle Möglichkeit der Erbauseinandersetzung ist die gegenständliche Auseinandersetzung, bei der ein Nachlassgegenstand mit oder ohne Gegenleistung an die Miterben oder an den Nachlass einer Person übertragen wird.

Hierbei bezieht sich der Akt der Auseinandersetzung immer auf den konkreten Gegenstand. Die Verteilung erfolgt bei der einvernehmlichen Erbauseinandersetzung durch Vereinbarung der Miterben. Soweit für die Übertragung eines Gegenstands besondere Formvorschriften bestehen, etwa für die Erbauseinandersetzung eines Grundstücks oder von Geschäftsanteilen an einer GmbH, sind diese zu beachten. Die Erbauseinandersetzung kann in diesen Fällen nur erfolgen, wenn die Formvorschriften eingehalten werden. In den genannten Beispielen muss somit eine notarielle Beurkundung erfolgen. Dieses Formerfordernis gilt auch, wenn die Übertragung verschiedener Nachlassgegenstände zwar teilweise formfrei erfolgen kann, aber die formfreie Übertragung mit der beurkundungspflichtigen Übertragung von Nachlassgegenständen so zusammenhängt, dass insgesamt eine rechtliche Einheit der Übertragungsakte vorliegt.

Hinweis:

In diesem Fall muss der gesamte Auseinandersetzungsakt notariell beurkundet werden. Diese rechtliche Einheit wird von der Rechtsprechung angenommen, wenn das formfreie Rechtsgeschäft von dem formbedürftigen – dem Willen der Parteien gemäß – derart abhängt, dass sie miteinander „stehen und fallen“ sollen.

Den Umfang einer Erbauseinandersetzung können die Miterben frei bestimmen. Sie können den Nachlass auch teilweise auseinandersetzen und teilweise die gesamthänderische Bindung der Erbengemeinschaft und damit auch die für eine Erbauseinandersetzung bestehenden Vorteile – gedacht sei etwa an § 3 Nr. 3 Satz 1 GrEStG – aufrechterhalten. Hier wird der Steuerberater idealerweise vor Beginn des ersten (Teil-) Akts einer Erbauseinandersetzung die Werte der zu übertragenden Nachlassgegenstände ermitteln und abklären, ob eventuelle Ausgleichszahlungen zur Glättung von Wertdifferenzen aus dem Nachlass bestritten werden können. Entsprechende Klarstellungen der Leistungsbeziehungen zwischen Miterben im Rahmen der Erbauseinandersetzung können in notarielle Urkunden aufgenommen werden.

Hinweis:

Der Notar wird dies selbst allerdings kaum leisten können, da er im Regelfall keine verbindlichen Wertermittlungen vornehmen kann und auch nicht verbindlich Aussagen über die steuerlichen Folgen eines Spitzenausgleichs unter Miterben treffen wird. Eine Abstimmung zwischen Steuerberater und Notar ist hier sicherlich zweckmäßig.

Sind Ausgleichsleistungen der beschriebenen Art gewollt, sollte als Gestaltungsmittel die Erbauseinandersetzung gewählt werden, da sowohl Erbteilsübertragungen als auch Abschichtungsvereinbarung als „Black Box“ immer das Risiko beinhalten, dass der Wert der erfassten Nachlassgegenstände oder -verbindlichkeiten um irrtümlich nicht berücksichtigte Positionen berichtigt werden muss.

Gelingt keine wie auch immer geartete einvernehmliche Lösung, kann jeder Miterbe die Erbauseinandersetzung nach den gesetzlichen Vorschriften verlangen (§§ 2042 ff. BGB). Bei real unteilbaren Nachlassgegenständen erfolgt die Auseinandersetzung bei beweglichen Gegenständen nach den Vorschriften über den Pfandverkauf (§ 2042 Abs. 2, § 752 Abs. 1 BGB) und bei Grundstücken durch Zwangsversteigerung, d. h. nach den Vorschriften des Gesetzes über die Zwangsversteigerung und die Zwangsverwaltung.

Hinweis:

Es handelt sich hierbei um die ultima ratio, die in der Praxis häufig als Druckmittel verwendet wird.

Besonders problematisch sind im Erbfall die Behandlung von Sonderbetriebsvermögen und die Betriebsaufspaltungen. Dies gilt insbesondere, weil diese für den Erben – mangels Kenntnis oder mangels hinreichender Dokumentation – nicht sofort erkennbar sind.

Sonderbetriebsvermögen ist dadurch gekennzeichnet, dass ein Wirtschaftsgut (z. B. ein Grundstück) im Eigentum eines oder mehrerer Mitunternehmer steht und unmittelbar dem Betrieb der Mitunternehmerschaft dient. Im klassischen Fall gehört das Grundstück dem Erblasser, der es an die von ihm und ggf. weiteren Personen betriebene Gesellschaft als Betriebsgrundstück vermietet oder verpachtet. Schon der durch Mitunternehmerinitiative oder -haftung begründete Mitunternehmerstatus ist nicht immer sofort feststellbar. Die Wirtschaftsgüter des Sonderbetriebsvermögens werden in einer „Sonderbilanz“ ausgewiesen. Hierin sind nicht nur Grundstücke aufzuführen, sondern auch Maschinen oder sonstiges Anlagevermögen. Diese werden, obwohl zivilrechtlich eigentlich der Vermögensmasse des Privatvermögens zugeordnet, steuerlich als Betriebsvermögen behandelt.

Diese Aufspaltung kann auch aus Unbedachtheit entstehen: Wird Sonderbetriebsvermögen bei der unentgeltlichen Übertragung des Mitunternehmeranteils im Eigentum zurückbehalten und handelte es sich bei dem Sonderbetriebsvermögen um wesentliche Betriebsgrundlagen, liegt eine Aufgabe des gesamten Mitunternehmeranteils i. S. des § 16 Abs. 3 Satz 1 Einkommensteuergesetz (EStG) vor, sodass eine Buchwertfortführung (vgl. § 6 Abs. 3 EStG) ausgeschlossen ist. Damit sind alle stillen Reserven im Gesellschaftsanteil und im Sonderbetriebsvermögen zu versteuern.

Hinweis:

Wird das Sonderbetriebsvermögen bewusst zurückbehalten, um den Veräußerer zu versorgen (bspw. durch Mieteinnahmen), kann alternativ die Übertragung nur eines Teilmitunternehmeranteils erwogen werden oder aber die Übertragung des gesamten Mitunternehmeranteils mit Sonderbetriebsvermögen gegen Zahlung von Versorgungsleistungen. Eine Sonderregelung hält § 6 Abs. 5 EStG bereit (vgl. dazu BFH, Urteil v. 2.8.2012 - IV R 41/11, NWB TAAAE-19933).

Auf erbschaftsteuerlicher Ebene führt das nun gelöste Sonderbetriebsvermögen zum Entfall der Privilegien der §§ 13a, 19a ErbStG; es wird nicht als Betriebsvermögen in dem Sinn behandelt. Im größten anzunehmenden Unfall könnte sogar die Privilegierung in Bezug auf den gesamten Mitunternehmeranteil verwehrt werden.

Bei einer Betriebsaufspaltung wird ein Unternehmen in zwei oder mehr rechtlich selbstständige Einheiten aufgespalten, wobei die einzelnen Einheiten i. d. R. personell und wirtschaftlich verflochten sind. Klassischer Anwendungsfall ist die Aufspaltung eines Unternehmens in eine Betriebs- und eine Besitzgesellschaft. Letztere vermietet an die Betriebsgesellschaft. Impuls für diese Konstruktion ist i. d. R. der Vermögensschutz in der Besitzgesellschaft vor den Haftungsrisiken der Betriebsgesellschaft. Die Erträge auf Ebene der Besitzgesellschaft werden als gewöhnliche gewerbliche Tätigkeit qualifiziert.

Hinweis:

Im Erbfall oder im Zuge der Auseinandersetzung ist aber darauf zu achten, dass die für die Betriebsaufspaltung sachliche und personelle Verflechtung gewahrt bleibt, da andernfalls von einer Betriebsaufgabe auszugehen ist. Ebenso ist die Wiedervereinigung von Betrieb und Besitz von Nachteil. Gerade in derartigen Konstruktionen sollten Betriebsübergaben entweder von Beginn an „mit warmen Händen“ gelöst werden oder aber durch qualifizierte Vermächtnisse unter Zuhilfenahme eines Steuerberaters aufgesetzt werden. Aus der Perspektive der Autoren spricht zivilrechtlich wenig dagegen, dem Steuerberater insoweit das Amt des Testamentsvollstreckers mit weitreichenden Kompetenzen zuzuweisen.

Von einer disquotalen Erbauseinandersetzungen spricht man i. d. R. dann, wenn im Rahmen der Erbauseinandersetzung einem Erben mehr Vermögenswerte zufließen, als dies durch die Erbquote und ggf. weiterreichende Vermächtnisse vorgesehen ist.

Mit Blick auf die allgemeinen Steuerfreibeträge bspw. unter Geschwistern und die dann geltenden Steuersätze (vgl. §§ 15, 16, 19 ErbStG) erweisen sich „hemdsärmelige“ Auseinandersetzungen oft als „Eigentor“, das es zu vermeiden gilt. Gestalterisch denkbar ist hier ein Vermächtnis im Kleid des Supervermächtnisses (vgl. dazu Jung/Szalai, NWB 31/2023 S. 2172 ff.; von Oertzen/Lindermann, ZEV 2020 S. 144; zur grundsätzlichen Möglichkeit vgl. BGH, Urteil v. 22.9.1982 - IVa ZR 26/81, NJW 1982 S. 277). Dessen Charme besteht im Kern darin, dass der Erblasser keine bestimmten Zahlungen oder Quoten bestimmt, sondern zugunsten bestimmter Erben oder Personengruppen (bspw. Abkömmlinge) den oder die Erben mit einem Vermächtnis beschwert, wobei der Beschwerte oder ein Dritter bestimmen kann, ob, in welchem Umfang, zu welchem Zeitpunkt und aus welchen Nachlassgegenständen der Begünstigte oder die Begünstigten etwas erhalten. Auf diese Weise können die Begünstigten den Steuerfreibetrag nach dem Erblasser (und den entsprechenden Steuersatz) für sich beanspruchen.

Hinweis:

Gestalterisch maßgeblich ist, dass der Zweck des Vermächtnisses und die Gruppe der begünstigten Personen hinreichend definiert sind und dem Dritten (i. d. R. dem beschwerten Erben) das Bestimmungsrecht eingeräumt wird, nach dem Erbfall die konkreten Umstände des Vermächtnisses zu definieren (vgl. §§ 2151 ff. BGB).

Nach dem Erbfall denkbar ist es aber auch, sich bei einem in diese Richtung deutenden Erblasserwillen mit der Erfüllung eines ggf. formunwirksamen Vermächtnisses näher zu befassen. Bereits im Jahr 2007 hatte der BFH (Urteil v. 28.3.2007 - II R 25/05, NWB WAAAC-46292) zu einem formunwirksam angeordneten Verschaffungsvermächtnis ausgeführt, dass die Erbschaftsteuer nicht – auch nicht rückwirkend – mit dem Tod des Erblassers entsteht, sondern erst mit der Erfüllung des Vermächtnisses. Im entschiedenen Fall hatte der Erblasser ein nur mündlich angeordnetes Vermächtnis ausgeworfen. Unter einem Verschaffungsvermächtnis versteht man Vermächtnisse, die einen Anspruch auf Übereignung eines nicht nachlasszugehörigen Gegenstands begründen, der also erst von dem Beschwerten mit den Mitteln des Nachlasses beschafft werden muss (§§ 2169 f. BGB).

Hinweis:

Die Entscheidung ist ohne Weiteres auf sonstige Vermächtnisse übertragbar. Der Charme des Verschaffungsvermächtnisses lag und liegt in der Kautelarpraxis darin, erbschaftsteuerliche Bewertungsvorteile (noch) für bestimmte Sachwerte (z. B. Grundstücke) nutzen zu können.

Obwohl Minderjährige Erben sein können (§ 1923 Abs. 1 BGB), ist bei der Beteiligung Minderjähriger in der Erbengemeinschaft wegen deren beschränkter oder fehlender Geschäftsfähigkeit (§§ 104 ff. BGB) Vorsicht geboten. Denn letztlich sind das Recht der Erbengemeinschaft (§§ 2032 ff. BGB), die zu beachtende elterliche Vermögenssorge (§§ 1626 ff. BGB) und das Vertretungsrecht der Eltern (§§ 1629, 1795, 181 BGB) sowie familiengerichtliche Genehmigungserfordernisse (§§ 1850 ff. BGB) insbesondere bei nachlasszugehörigem Grundbesitz zu beachten. Ein Minderjähriger kann nicht selbst ein Erbe ausschlagen. Die Ausschlagung seiner Eltern ist je nach Lage des Falls durch das Familiengericht genehmigungsbedürftig und fristgebunden (§§ 1944 ff. BGB).

Sind die Eltern Miterben, ergeben sich spezielle Vertretungsverbote aufgrund der innewohnenden Interessenkollision (vgl. § 181 BGB), sodass es der Bestellung eines Pflegers bedarf (§ 1809 Abs. 1 Satz 1 BGB). Dies gilt auch bei Rechtsgeschäften der Eltern mit Verwandten gerader Linie (§ 1629 Abs. 2 Satz 1, § 1824 Abs. 1 Nr. 1 BGB). Auf diese Weise wird eine etwaige Erbauseinandersetzung erheblich verlangsamt oder im Fall von gerichtlichen Genehmigungsbedürfnissen (bspw. bei Verfügungen über Grundstücke) ggf. verhindert.

Ein sinnvolles Instrument in diesem Zusammenhang ist die Anordnung von Vermächtnissen, ggf. in Kombination mit einer Testamentsvollstreckung. Nach Möglichkeit sollten minderjährige Beteiligte von der Erbengemeinschaft eher ferngehalten werden. Ein einfaches Quotenvermächtnis könnte etwa wie folgt aussehen:

> „Ich beschwere meine/n Erben mit folgenden Vermächtnissen zugunsten [...; nachfolgend auch „Vermächtnisnehmer“ oder „Berechtigter“]: > > Die nachfolgenden Vermächtnisnehmer erhalten einen Geldbetrag i. H. von [...] % des Werts meines Nachlasses zum Zeitpunkt meines Todes. Hierbei sind insbesondere alle Grundstücke und grundstücksgleichen Rechte sowie sämtliche Guthaben, Konten, Wertpapiere, tatsächlich mein gesamter Nachlass, zu berücksichtigen. > > Der Vermächtnisnehmer ist dabei grds. wirtschaftlich so zu stellen, als sei er Miterbe mit dem/den Erben (Ersatzerben). Mit Blick auf lebzeitige Zuwendungen an den Vermächtnisnehmer sowie den/die Erben gilt: Erbe und Vermächtnisnehmer haben sich bei der Berechnung vorstehenden Vermächtnisses so zu stellen, als seien jene lebzeitig zugewendeten Gegenstände noch im Nachlass. Insoweit sollen die Regelungen der §§ 2050 ff. BGB entsprechende Anwendung finden, soweit bei der Zuwendung nicht ausdrücklich etwas anderes vereinbart wurde. Diese Anordnung gilt unabhängig davon, ob die Zuwendung vor oder nach dem heutigen Tag erfolgt. Das Vermächtnis ist auf den Wert des Nachlasses abzüglich Pflichtteilslasten beschränkt.“

Hinweis:

Zu ergänzen sind Regelungen zur Fälligkeit der Forderung, zu ihrer Durchsetzung, zum ausgenommenen Vermögen, zur Bindung an das Vermächtnis, zum vorzeitigen Pflichtteilsverlangen, zu Pflichtteilslasten im weiteren Sinn usw.

Der durch Testament oder Erbvertrag Bedachte kann mit dem Erblasser durch notariell zu beurkundenden Vertrag zu Lebzeiten des Erblassers auf die Zuwendung verzichten (§ 2352 BGB). Der Verzicht führt dazu, dass die betreffende Zuwendung als nicht angefallen gilt. Das Instrument kommt insbesondere dann in Betracht, wenn nach dem Tod eines Ehepartners bei wechselseitigen Verfügungen die Bindungswirkung beseitigt werden soll, um eine nicht mehr gewünschte, aber gleichwohl bindende Verfügung aus der Welt zu schaffen.

Hierbei können auch lediglich einzelne testamentarische oder erbvertragliche Rechtspositionen beseitigt werden. Der durch Verfügung von Todes wegen Begünstigte kann bspw. auf eine Erbeinsetzung, auf Vermächtnisse, nur einzelne Gegenstände oder eine Auflage verzichten, ohne bspw. seine Stellung als gesetzlicher Erbe oder durch Verfügung von Todes wegen im Übrigen Begünstigter zu verlieren. Der Verzichtsvertrag bietet damit eine wesentlich feingliedrigere Gestaltungsmöglichkeit als der stumpfe Erbverzicht oder gar die (dann auch zeitsensible) Ausschlagung gegen Abfindung.

Hinweis:

Hierdurch können – insbesondere im Unternehmenskontext – in geeigneter Weise zusätzliche persönliche Freibeträge sowie günstigere Steuerklassen oder Begünstigungen für Betriebsvermögen effizienter genutzt werden. Insbesondere kann auch vermieden werden, dass Vermögen zunächst beim Verzichtenden steuerlich erfasst und anschließend nochmals weiterübertragen wird.

Bei „Unfalltestamenten“ sind zur Schadensbeseitigung Kombinationen aus Auslegungs- und Zuwendungsverzichtsvertrag denkbar. Hierbei können Abfindungsleistungen vereinbart werden.

Soweit es die steuerliche Betrachtung anbelangt, ist die Übertragung sinnvoll zur Vermeidung eines mehrgliedrigen Erwerbs, der jedenfalls Gefahr läuft, mehrfach besteuert zu werden.

Beispiel 3:

Ohne Zuwendungsverzicht würde Kind A Erbe, auch wenn Kind/Enkel B später die Erbschaft erhalten soll. Der Erwerb des A unterliegt potenziell der Erbschaftsteuer, der Erwerb des B potenziell der Schenkungsteuer. B ist als Ersatzerbe von A eingesetzt. Verzichtet A vor dem Erbfall auf den Nachlass, wird B im Erbfall direkt Erwerber nach dem Erblasser. Es entfällt ein Erwerbsvorgang.

Sensibel ist die Abfindungsleistung: Erhält der Verzichtende zu Lebzeiten des Erblassers eine Gegenleistung für seinen Verzicht, liegt hierin eine freigebige Zuwendung des Erblassers (§ 7 Abs. 1 Nr. 5 ErbStG). Zahlt nun der Begünstigte die Abfindung, kann ein eigenständiger schenkungsteuerlicher Vorgang (§ 7 Abs. 1 Nr. 1 ErbStG) vorliegen, wenn eine überschießende, den Wert der aufgegebenen Rechtsposition übersteigende Zuwendung erfolgt. Eine solche Zuwendung kann ggf. sogar aufzuteilen sein und unterschiedlichen Steuerklassen unterliegen.

Die Lage ist insoweit anders als bei der Ausschlagung gegen Abfindung. Zur Verdeutlichung: Bei der Ausschlagung gegen Abfindung (s. V, 5) geht die ausgeschlagene Erbschaft zivilrechtlich unmittelbar vom Erblasser auf den Erben über; tatsächlich gibt der Ausschlagende eine gesicherte Position auf. Die von dem Erben an den Ausschlagenden gezahlte Abfindung tritt an die Stelle des ausgeschlagenen Erwerbs (§ 3 Abs. 2 Nr. 4 ErbStG). Ertragsteuerlich soll es sich bei dem Erwerb gegen Abfindung um ein entgeltliches Rechtsgeschäft handeln.

Komplizierter liegt der Fall bei einem klassischen Zuwendungsverzichtsvertrag, in dem lediglich auf ein künftiges Erbrecht oder dergleichen verzichtet wird, da hier der Verzichtende im Regelfall noch keine gesicherte Position erlangt hat. Vor dem Erbfall besteht lediglich eine Erwerbserwartung. Der Zuwendungsverzichtende begibt sich damit keiner Vermögensposition, sodass der endgültige Erwerber sein Vermögen vom Erblasser erhält.

Nach dem weiten – als Auffangtatbestand konzipierten (vgl. BT-Drucks. 18/12127 S. 57) – Wortlaut des § 3 Abs. 2 Nr. 4 ErbStG wird eine Abfindung als von dem Erblasser zugewendet behandelt, wenn diese anstelle eines Erwerbs nach § 3 Abs. 1 ErbStG tritt. Mit Recht wird darauf hingewiesen, dass nur die Besteuerung von Abfindungen, durch die der Berechtigte anlässlich eines Todesfalls eine Bereicherung erfährt, die auf den Erblasser zurückzuführen ist, erfolgen soll. Je nach Lage des Falls ist das bei einem Zuwendungsverzichtsvertrag, der bspw. nur die Testierfreiheit des Überlebenden herstellen soll, gerade nicht der Fall, da der Überlebende ja noch nicht verstorben ist.

Hinweis:

Anders liegt der Fall freilich, wenn der Verzichtende bspw. auf seinen Pflichtteilsanspruch, Vermächtnisse oder dergleichen nach Anfall der Erbschaft verzichtet; hier greift § 3 Abs. 2 Nr. 4 ErbStG unmittelbar. Dies vorausgeschickt ist es im Einzelfall sinnvoll, hier Leistung und Gegenleistung kleinteiliger zu verknüpfen und Einzelleistungen für verschiedene Vertragsteile zuzuweisen.

Der Pflichtteil (§§ 2303 ff. BGB) gewährt bestimmten nahestehenden Angehörigen des Erblassers eine Mindestbeteiligung am Nachlass. Hierbei geht es nicht um ein „Mindesterbrecht“ im Sinn des Zugriffs auf die nachlasszugehörigen Gegenstände (ein sog. Noterbrecht gibt es in Deutschland nicht), sondern um einen Anspruch auf Zahlung einer Geldsumme. Die Geldsumme entspricht der Hälfte des Werts des gesetzlichen Erbteils des Berechtigten.

Wie das Vermächtnis muss auch der Pflichtteilsanspruch erst geltend gemacht werden. Entgegen einem weit verbreiteten Irrglauben kommt es bei der Pflichtteilsberechnung nicht darauf an, woher das Vermögen stammt und ob es vor oder nach einer Eheschließung angeschafft wurde (zu Schenkungen und verbreiteten Irrtümern in diesem Zusammenhang – namentlich zum Ergänzungspflichtteil – vgl. Jung/Szalai, NWB 31/2023 S. 2172 ff.).

Pflichtteilsberechtigt sind nahe Angehörige. Es handelt sich um Ehepartner, Kinder und deren Abkömmlinge (und ggf. Eltern), wenn sie von ihrem gesetzlichen Erbrecht ausgeschlossen sind. Geschwister der Eheleute sind nicht pflichtteilsberechtigt.

Hinweis:

Da ein entstandener Pflichtteilsanspruch weitervererbt werden kann, z. B. von betagten Eltern, die zeitnah nach dem Kind versterben, können auf diesem Weg auch Geschwister mittelbar Pflichtteilsansprüche erwerben. Ein solcher Anspruch verjährt in drei Jahren (§ 195 BGB) nach Ende des Jahrs, in dem der Anspruch entstanden ist, jedoch nicht vor Kenntnis von anspruchsbegründenden Tatsachen (§ 199 BGB), d. h. von einem Erbfall und einer Enterbung.

Beispiel 4:

Erblasser E verfügt zugunsten seiner Ehefrau F, dass diese Alleinerbe sein soll und schließt so automatisch seine Kinder aus. In der Folge sind die Kinder wegen ihrer Enterbung pflichtteilsberechtigt.

Ausgangspunkt ist der zwingende Pflichtteilsanspruch der nächsten Angehörigen: Wer durch Verfügung von Todes wegen von der Erbfolge ausgeschlossen ist oder wegen Beschwerungen seines Erbteils seine Erbschaft ausschlägt, kann grds. den Pflichtteil, d. h. eine Geldzahlung verlangen, deren Höhe der Hälfte des gesetzlichen Erbteils entspricht. Wie können Pflichtteile und Steuern reduziert werden? Hierzu existieren verschiedene – hier kurz schlaglichtartig beleuchtete – Lösungsmöglichkeiten.

Der Pflichtteilsergänzungsanspruch (§ 2325 Abs. 1 BGB) dient dem Schutz pflichtteilsberechtigter Personen vor einer Aushöhlung ihres Mindestquotenanspruchs durch lebzeitige Schenkungen des Erblassers. Durch den Anspruch wird der pflichtteilsberechtigte Dritte so gestellt, als ob der verschenkte Gegenstand noch zum Nachlass gehören würde (fiktiver Nachlass). Hierbei gilt das Abschmelzungsmodell: Schenkungen werden innerhalb des ersten Jahrs voll, in den folgenden Jahren jeweils nur noch zu einem Zehntel weniger berücksichtigt; nach Ablauf von zehn Jahren bleibt die Schenkung grds. außer Ansatz (§ 2325 Abs. 3 Satz 2 BGB).

Erläuterung:

Dogmatisch ist damit klar, dass es kein „Weggestalten“ des Pflichtteils gibt, wohl aber verschiedene Mechanismen, die die Bemessungsgrundlage verkleinern, den Berechtigten zum Verzicht bewegen oder die den Zugang zu einer pflichtteilsfesteren Vermögensstruktur ermöglichen.

Der rechtssicherste Weg zur Vermeidung von Pflichtteilsansprüchen ist regelmäßig der notarielle Verzichtsvertrag (§ 2346 BGB). Er beseitigt den Anspruch und damit dem Grunde nach auch die Pflichtteilsbelastung. Denkbar, aber praktisch selten sind auch Verträge, die eine Höchstsumme oder nur Fälligkeiten des in der Zukunft entstehenden Anspruchs regeln. Möglich ist nicht nur der Pflichtteilsverzicht, sondern auch ein vollständiger Verzicht auf das gesetzliche Erbrecht (sog. Erbverzicht), der aber im Guten wie im Schlechten Pflichtteilsansprüche weiterer Pflichtteilsberechtigter erhöht.

Die Mitwirkung des gesetzlichen Erben und Pflichtteilsberechtigten ist jedoch stets zwingend. Ohne Konsens zwischen dem Erblasser und dem künftigen Pflichtteilsberechtigten ist die Reduktion des Pflichtteilsanspruchs stets nur mittelbar erreichbar.

Hinweis:

Die Entziehung des Pflichtteils (§ 2333 BGB) kommt nur in Extremfällen in Betracht, ist an strenge, gesetzlich vorgegebene Gründe gebunden und deshalb kein allgemeines Gestaltungsmodell.

Die klassische und in der Beratungspraxis verbreitetste Strategie zur Reduktion von Pflichtteilsansprüchen ist die sog. vorweggenommene Erbfolge, obwohl es sich hierbei nicht um einen feststehenden Rechtsbegriff handelt. Unter vorweggenommener Erbfolge versteht der BGH mangels abweichender klarer Regelungen eine Übertragung unter Anrechnung des Empfangs auf den späteren Erbteil. Steuerrechtlich handelt es sich schlicht um eine Schenkung.

Der Nutzen dieser Gestaltung hängt indes entscheidend davon ab, dass der Erblasser den verschenkten Gegenstand wirtschaftlich „aus der Hand gibt“ und die Zehnjahresfrist nach dem Abschmelzungsmodell (s. o. V, 2, b, aa) tatsächlich zu laufen beginnt. Der Bundesgerichtshof hat dies in ständiger Linie herausgearbeitet: In der Grundsatzentscheidung zu § 2325 Abs. 3 BGB (BGH, Urteil v. 27.4.1994 - IV ZR 132/93, NWB NAAAF-87198) stellte er klar, dass eine fristauslösende Leistung nur vorliegt, wenn der Erblasser nicht nur die Eigentümerstellung aufgibt, sondern auch den Genuss des Vermögensgegenstands „im Wesentlichen“ nicht mehr fortsetzt. Das hat der Senat später für Grundstücksschenkungen mit vorbehaltenem Wohnungsrecht präzisiert (BGH, Urteil v. 29.6.2016 - IV ZR 474/15, NWB KAAAF-78597): Ein vorbehaltenes Wohnrecht hindert den Fristlauf nicht automatisch; maßgeblich ist, ob der Schenker die Nutzung wirtschaftlich im Wesentlichen behält. Praktisch bedeutet das: Je stärker der Vorbehalt ausgestaltet ist, desto eher bleibt die Schenkung pflichtteilsergänzungspflichtig.

Besonders schädlich für den Fristlauf ist ein umfassender Nießbrauchsvorbehalt. Die ältere und weiterhin prägende Rechtsprechung zu § 2325 Abs. 3 BGB geht davon aus, dass die Frist nicht zu laufen beginnt, wenn der Erblasser den „Genuss“ des verschenkten Gegenstands nicht aufgibt. Dies ist bei einem uneingeschränkten Nießbrauch regelmäßig der Fall. Daraus folgt zugleich die zentrale Gestaltungsgrenze. Wird nur ein schwach ausgestaltetes Wohnungsrecht oder ein räumlich beschränktes Nutzungsrecht vorbehalten, kann die Frist dennoch anlaufen.

Erläuterung:

Für die wissenschaftliche Beurteilung ist deshalb nicht das „Label“ des Rechts, sondern seine ökonomische Reichweite entscheidend. Eine exakte Grenzziehung ist nur im Einzelfall möglich. Wichtig zu wissen ist aber, dass die Rechtsprechung für „vorbehaltene Rechte“ greift, nicht aber für Rechte, die im Nachhinein – mithin nach einer nutzungsrechtslosen Zeit – begründet werden. Nach einer aktuellen Entscheidung des Bundesgerichtshofs (BGH, Urteil v. 24.6.2026 - IV ZR 141/25, NWB BAAAK-19733) hindern Leibrente und Reallast den Lauf der Frist nicht.

Vermögen kann in Familiengesellschaften, etwa in eine GbR, eine KG oder einen Familienpool, eingebracht werden. Pflichtteilsrechtlich entsteht regelmäßig ein Bewertungsabschlag, weil Gesellschaftsanteile häufig weniger wert sind als die Einzelwirtschaftsgüter. Zudem können Verfügungsbeschränkungen und Abfindungsklauseln den Pflichtteilswert reduzieren. Hier ist aufgrund der Verzahnung zu den Vorschriften des Bewertungsgesetzes eine enge Abstimmung mit dem Steuerberater erforderlich, um bewertungsrechtliche Vorteile erzielen zu können.

Hinweis:

Insbesondere die Sonderverschonungsvorschriften der §§ 13a ff. ErbStG bedürfen im Vorfeld einer Regelung einer besonderen Begleitung durch den steuerlichen Berater und eine stete, weitere Begleitung aufgrund der politisch volatilen Materie.

Ehebezogene Gestaltungen können Pflichtteilsansprüche mittelbar reduzieren, indem sie das spätere Nachlassvolumen verringern. Zentral ist hier die sog. Güterstandschaukel: Die Eheleute beenden die Zugewinngemeinschaft und lösen einen echten Zugewinnausgleichsanspruch aus, der schenkungsteuerfrei (vgl. § 5 Abs. 2 ErbStG) ist, sofern es sich zivilrechtlich um die Befriedigung einer realen Ausgleichsforderung handelt. Der Bundesfinanzhof hat die Struktur der Güterstandschaukel grds. anerkannt (BFH, Urteil v. 12.7.2005 - II R 29/02, NWB SAAAB-66993; vgl. auch BFH, Urteil v. 12.7.2005 - II R 8/04, NWB CAAAB-67003 zur freigebigen Zuwendung und zum Bewusstseinsmaßstab). Für das Pflichtteilsrecht folgt daraus aber nur ein mittelbarer Effekt. Denn Vermögen, das wirksam auf den Ehepartner übertragen wurde, fällt später nicht mehr in den Nachlass des Erstversterbenden und kann daher die Pflichtteilsbasis reduzieren. Letztlich ist aber durch die Rechtsprechung nicht abschließend geklärt, ob eine Güterstandschaukel diesen pflichtteilsrechtlichen Effekt erzielen kann. Die Idee ist also nicht die „Ausschaltung“ des Pflichtteils, sondern die vorweggenommene Verschiebung von Vermögenssubstanz in einen anderen Vermögenskreis.

In der Praxis kommen häufig Fälle vor, in denen der Erblasser zu Lebzeiten einem Kind größere unentgeltliche Zuwendungen in der Vorstellung zukommen lässt, diesem bereits einen Teil des Erbes auszuzahlen, diese Bestimmung aber aufgrund fehlender Kenntnis der gesetzlichen Bestimmungen bei Schenkung nicht ausdrücklich und beweisrechtlich sicher, d. h. schriftlich, anordnet.

Erläuterung:

Ohne eine solche Bestimmung zur Pflichtteilsanrechnung bei Schenkung (vgl. § 2315 Abs. 1 BGB) wird diese lebzeitige Schenkung bei Berechnung des Pflichtteils nicht mindernd berücksichtigt. Ein Pflichtteilsanspruch des beschenkten Kindes besteht dann trotz der erfolgten Schenkung in voller Höhe. Eine nachträgliche Anordnung einer Pflichtteilsanrechnung ist rechtlich nicht zulässig. Eine Notlösung ist ein nachträglicher Pflichtteilsverzicht des beschenkten Kindes in Höhe der Schenkung. Jedoch setzt dieser Verzicht die Mitwirkung des Kindes voraus, sodass diese Lösung in der Praxis häufig scheitert.

Eine Möglichkeit, die gleichwohl erfolgte Schenkung doch noch pflichtteilsmindernd zu berücksichtigen, ist es, dem Erben eine lebzeitige Schenkung in mindestens gleicher Höhe zukommen zulassen. Dadurch wird eine gesetzliche Anrechnungsmöglichkeit (vgl. § 2327 Abs. 1 BGB) genutzt. Beide Geschenke (an das „gute“ und das „böse“ Kind) werden für die Berechnung des Pflichtteilsanspruchs auf den Nachlass aufgeschlagen (sog. fiktiver Nachlass); der so berechnete Pflichtteilsanspruch des nicht erbenden Kindes wird um den Schenkungsbetrag trotz unterbliebener Pflichtteilsanrechnung reduziert.

Nachteil dieses Vorgehens ist der hohe Finanzbedarf, da der Erblasser ein weiteres Geschenk an den potenziellen Erben zu eigenen Lebzeiten vornehmen und finanziell verkraften muss.

Beispiel 5:

Erblasser E hat ein Vermögen von 300.000 €, ist verwitwet und hat zwei Kinder, A und B. A erhält von E eine lebzeitige Schenkung von 100.000 € ohne Pflichtteilsanrechnung. E enterbt später A. B ist Alleinerbe.

Lösung:

Findet keine Flucht in den Pflichtteil statt, erhält A neben der Schenkung i. H. von 100.000 € einen Pflichtteilsanspruch i. H. von (200.000 € x 1/4 =) 50.000 €. Nach dem Erbfall verteilt sich das Vermögen auf A mit 150.000 € und auf B mit ebenfalls 150.000 €. Anders stellt sich die Lage dar, wenn E auch B 100.000 € schenkt. Der Pflichtteilsanspruch aus dem fiktiven Nachlass berechnet sich dann folgendermaßen: 300.000 € x 1/4 = 75.000 €. Abzüglich der erhaltenen 100.000 € bei A verbleiben 0 €. Nach dem Erbfall verteilt sich das Vermögen auf A mit 100.000 € und auf B mit 200.000 €.

Die sog. lenkende Ausschlagung nutzt die Regeln der §§ 1942, 1944, 1945 und 1953 BGB: Die Erbschaft geht zunächst auf den Berufenen über, kann aber binnen sechs Wochen ausgeschlagen werden. Die Ausschlagung wirkt ex tunc, also so, als wäre der Anfall an den Ausschlagenden nicht erfolgt. Der Bundesgerichtshof hat jüngst zwei für die Praxis relevante Entscheidungen getroffen. Erstens ist ein Irrtum über die Person des nach der Ausschlagung Berufenen nur ein Motivirrtum und berechtigt nicht zur Anfechtung der Ausschlagung (BGH, Beschluss v. 22.3.2023 - IV ZB 12/22, NWB VAAAJ-37892). Zweitens bedarf die lenkende Ausschlagung eines werthaltigen Nachlasses durch Eltern für ein minderjähriges Kind nicht per se wegen der Werthaltigkeit einer familiengerichtlichen Genehmigung (BGH, Beschluss v. 4.9.2024 - IV ZB 37/23, NWB SAAAJ-76099). Eine solche kann sich aber nach allgemeinen Regeln ergeben.

Hinweis:

Die lenkende Ausschlagung ist heute ein anerkanntes Instrument der Nachlassumleitung. Sie reduziert Pflichtteilsansprüche zwar nicht unmittelbar, kann aber den Erwerb in eine Linie verlagern, in der die Pflichtteilsbelastung geringer oder anders strukturiert ist.

Zu beachten ist, dass angesichts der kurzen Ausschlagungsfristen nach dem Tod des Erblassers sehr schnell eine Einschätzung (und ggf. Bewertung des Nachlasses) erfolgen muss. Denkbar ist auch bei nicht minderjährigen Erben der Abschluss einer vertraglichen Vereinbarung, der zufolge der Nachlass gegen die Zahlung einer Abfindung ausgeschlagen wird. Auch hier kann die Ausschlagung den Nachlasswert durch die Abfindung wirtschaftlich auf mehrere Empfänger verteilen und so auch die Steuerlast reduzieren, da die Abfindung steuerlich als Erwerb von Todes wegen gilt (vgl. § 3 Abs. 2 Nr. 4 ErbStG).

Ein Pflichtteil lässt sich nicht testamentarisch und damit einseitig beseitigen. Wohl aber lässt sich sein ökonomischer und psychischer Druck erheblich erhöhen. Der „Klassiker“ ist das Berliner Testament mit Pflichtteilsstrafklausel (s. auch II, 1, b). Der BGH und die Instanzgerichte behandeln solche Klauseln als auflösend bedingte Erbeinsetzungen oder als bedingte Sanktion für den Fall der frühen Pflichtteilsgeltendmachung (BGH, Beschluss v. 2.6.2016 - V ZB 3/14, NWB GAAAF-84030; s. dazu die Nachweise der Rechtsprechung zu der im Grundbuchverfahren relevanten Nachweislage).

Flankierend kommen Anrechnungsbestimmungen nach § 2315 BGB in Betracht: Zuwendungen unter Lebenden können auf den Pflichtteil angerechnet werden, sofern dies angeordnet ist. § 2327 BGB regelt die Verrechnung solcher Geschenke auf Pflichtteil und Ergänzung. Ergänzend lassen sich mit Ausgleichungsanordnungen (vgl. § 2050 BGB) und mit bedingten oder modifizierten Erbeinsetzungen Nachlassstrukturen schaffen, die den sofortigen Zugriff des Pflichtteilsberechtigten wirtschaftlich unattraktiv machen. Die testamentarische Gestaltung arbeitet somit nicht gegen den Pflichtteil als solchen, sondern gegen seine Liquidität und seinen Anreiz.

Einen Sonderfall stellen Unternehmen im Nachlass dar. Dies gilt sowohl mit Blick auf Bewertungsfragen und gesetzliche Privilegierungen als auch mit Blick auf die unternehmens- oder rechtsformspezifischen Besonderheiten bei Erbenmehrheiten. Letztere sollen hier schlagwortartig genannt werden.

Soweit ein Unternehmen in der Rechtsform einer Gesellschaft besteht, haben die Mitgesellschafter des Erblassers, dessen Gesellschaftsanteile in die Erbmasse fallen, i. d. R. das Interesse, die Liquidität der Gesellschaft zu schonen und die Gesellschaft vor Überfremdung zu schützen. Nicht zuletzt birgt die Aufnahme einer Vielzahl neuer Gesellschafter technische Schwierigkeiten (etwa bei der Ladung), die es zu vermeiden gilt. Klassische Mittel zum Schutz der Gesellschaft und ihrer Gesellschafter sind bei Kapitalgesellschaften Einziehungs- oder Ausschlussmodelle.

Im Fall der GmbH führt der Tod eines Gesellschafters zwar zum Erbgang und damit zur Vererbung der GmbH-Anteile mit dem übrigen Nachlass. Obwohl die Vererblichkeit nicht ausgeschlossen werden kann (§ 15 Abs. 1 GmbHG), sehen Gesellschaftsverträge sinnvollerweise die Möglichkeit der Einziehung (§ 34 GmbHG) beim Tod eines Gesellschafters vor.

Hinweis:

Wichtig hierbei ist nicht nur die Volleinzahlung der Anteile, sondern auch, dass die Einziehung dem Gesellschafter oder dessen Erben gegenüber erklärt werden muss, sodass Zugangserleichterungen (bspw. eine Zugangsfiktion nach Aufgabe zur Post oder eine Empfangsvollmacht für die Einziehungserklärung) wesentlich sind. Das Abfindungsentgelt kann bspw. auf drei Raten im Abstand von sechs Monaten, gering verzinst, gestaffelt werden und die Berechnungsgrundlage ist – je nach Branche – zu definieren. Sinnvoll ist auch die Klarstellung, dass der oder die weichenden Gesellschafter schon vor Zahlung des Einziehungsentgelts, welches das Stammkapital nicht angreifen sollte, aus der Gesellschaft ausscheiden.

Bei der Aktiengesellschaft (AG) funktioniert die Einziehung trotz des identischen Begriffs anders als bei der GmbH. Sie folgt hier den Regeln einer Kapitalmaßnahme. Während in der GmbH die Einziehung die Stammkapitalziffer unberührt lässt (und nur die Anteile untergehen), ist in der AG die Kapitalherabsetzung durch Einziehung (§ 237 AktG) neben der ordentlichen Kapitalherabsetzung (§§ 222 ff. AktG) und der vereinfachten Kapitalherabsetzung (§§ 229 ff. AktG) die dritte Möglichkeit. In der AG ist die Einziehung stets mit der Änderung der Stammkapitalziffer und den damit verbundenen Formerfordernissen verbunden.

Hinweis:

Auch mit Blick auf die Schwerfälligkeit des Einziehungsinstruments ist es umstritten, ob Aktionäre durch die Satzung verpflichtet werden können, ihre Beteiligung unter bestimmten Voraussetzungen zu übertragen. Sinnvoll und möglich ist es aber, die Ausübung des Stimmrechts bei mehreren Inhabern an weitere Voraussetzungen zu knüpfen, die über die Benennung eines Stimmrechtsvertreters hinausgehen.

Bei der Vererbung von Personengesellschaftsanteilen (etwa an einer GbR oder einer OHG) ist es möglich, die Vererblichkeit des Anteils auszuschließen.

Hinweis:

Gerade für kleinere Unternehmen ist eine geordnete Nachfolgeregelung nicht nur sinnvoll, sondern oft für den Betrieb auch eine Frage der finanziellen Machbarkeit. Soweit eine Übergabe des Unternehmens zu Lebzeiten des Erblassers avisiert wird, ist es möglich, auch dauernde Geldzahlungspflichten bspw. durch Grundschulden, Reallasten oder aber auch die Verpfändung von Unternehmensanteilen zu besichern.

Insbesondere eine „ungeplante“ Erbengemeinschaft als Zufallsgemeinschaft birgt in der Praxis nicht selten große Probleme und stellt einen eher unpraktischen und unökonomischen Weg der Vermögensverteilung dar. Sie sollte wegen der Härten einer rein nach den gesetzlichen Regelungen strukturierten Erbengemeinschaft möglichst vermieden werden. Streit und/oder unnötige Kosten im Zusammenhang mit der Vermögensnachfolge lassen sich umgehen, wenn der Erblasser rechtzeitig auf der Grundlage einer fachkundigen Beratung und Ausgestaltung seines letzten Willens sein Testament errichtet oder einen Erbvertrag schließt:

Zur Berücksichtigung steuerlicher Fragestellungen sollte es eine enge Abstimmung zwischen dem Gestalter der Regelung, typischerweise dem Notar, und dem Steuerberater des Erblassers geben. Da erfahrungsgemäß der Steuerberater erste Anlaufstation eines Erblassers ist, kann der Steuerberater mit einem fundierten Grundverständnis von der zivilrechtlichen Konzeption des Erbens und der Probleme der Erbengemeinschaft hier sogleich den Finger in die Wunde legen und die Probleme durch Hinzuziehung eines Notars vermeiden helfen.

Hierbei gilt, dass in komplexeren Situationen vertragliche Regelungen in jedem Fall vorzugswürdig sind, auch wenn diese – etwa als Erbvertrag ausgekleidet – erst nach dem Tod des Erblassers Wirkung entfalten. Die vertragliche Lösung ermöglicht nicht nur, die einzelnen Interessenpositionen auszuhandeln, sondern kann ein Mehr an Bindung der beteiligten Personen auch über den Tod des Erblassers hinaus bewirken. Dies ist mit Blick auf mögliche Pflichtteilsansprüche der Personen, die nicht erben, wichtig und insbesondere dann von Relevanz, wenn Unternehmen im potenziellen Nachlass sind und der Bestand des Unternehmens gegen Ansprüche von Miterben und Pflichtteilsberechtigten immunisiert werden soll.

Aber auch wenn eine Erbengemeinschaft ohne begleitende vertragliche Regelungen entstanden sein sollte, besteht bei raschem Handeln und guter Abstimmung zwischen Notar und Steuerberater eine reelle Chance, einen vermeintlichen Schadensfall noch zu einem guten Ende zu führen. Dies setzt ein allseitiges Problembewusstsein, eine Vorstellung von möglichen Lösungswegen und ein einvernehmliches Handeln aller Miterben und Pflichtteilsberechtigten voraus.

Eine nicht ausgestaltete Erbfolge kann wegen der starren gesetzlichen Regelungen des BGB unerwünschte Folgen für die nächste Generation haben. Diese Situation lässt sich vermeiden, wenn ein Notar – im Zusammenspiel mit dem Steuerberater des Erblassers – für die passende Ausgestaltung der Erbfolge sorgt. Nicht ausgeschlossen ist zwar, dass die Situation einer bestehenden Erbengemeinschaft für alle Beteiligten zu einem zufriedenstellenden Ende geführt wird. Der Zeitpunkt ist für ein einvernehmliches Handeln aller Miterben und Pflichtteilsberechtigten allerdings nicht der beste und deren Miteinander bewegt sich leider oft außerhalb des Einflussbereichs des rechtlichen und steuerlichen Betreuers. Umso wichtiger ist es, dem Mandanten rechtzeitig die Probleme einer nicht ausgestalteten Erbfolge aufzeigen zu können.