Einstellung von Arbeitnehmern

Kernaussage Die Einstellung eines Arbeitnehmers umfasst den gesamten Weg von der Stellenausschreibung über Bewerbung und Auswahl bis zum Abschluss des Arbeitsvertrags und zur tatsächlichen Eingliederung in den Betrieb.

Arbeitsrechtlich sind dabei nicht nur der spätere Arbeitsvertrag, sondern bereits das Bewerbungsverfahren und die Vertragsverhandlungen rechtlich relevant. Betriebsverfassungsrechtlich löst eine Einstellung insbesondere die Beteiligungsrechte des Betriebsrats nach § 99 BetrVG aus.

1. Stellenausschreibung und AGG Stellenausschreibungen müssen grundsätzlich diskriminierungsfrei formuliert sein. Nach dem Allgemeinen Gleichbehandlungsgesetz dürfen Bewerber insbesondere nicht wegen ethnischer Herkunft, Geschlecht, Religion oder Weltanschauung, Behinderung, Alter oder sexueller Identität benachteiligt werden.

Praxisfolgen:

• Formulierungen sollten möglichst neutral und tätigkeitsbezogen sein.
• Anforderungen an Alter, Geschlecht, Religion oder andere geschützte Merkmale sind nur in eng begrenzten Ausnahmefällen zulässig.
• Eine diskriminierende Stellenanzeige kann im Streitfall ein Indiz für eine Benachteiligung sein und die Beweislast nach § 22 AGG beeinflussen.
• Auch eingeschaltete Personalvermittler oder andere Dritte entlasten den Arbeitgeber nicht von seiner Verantwortung.

Merke: Nicht nur die endgültige Ablehnung, sondern bereits das Bewerbungsverfahren unterliegt dem AGG.

2. Innerbetriebliche Stellenausschreibung und Betriebsrat Nach § 93 BetrVG kann der Betriebsrat verlangen, dass zu besetzende Arbeitsplätze vor ihrer Besetzung innerbetrieblich ausgeschrieben werden.

Unterbleibt eine erforderliche interne Ausschreibung, kann dies später ein Grund für den Betriebsrat sein, seine Zustimmung zur Einstellung zu verweigern.

In Unternehmen mit in der Regel mehr als 20 wahlberechtigten Arbeitnehmern ist der Betriebsrat nach § 99 BetrVG vor einer Einstellung zu beteiligen. Der Arbeitgeber muss ihn über die geplante personelle Maßnahme unterrichten, die erforderlichen Bewerbungsunterlagen vorlegen und die Zustimmung einholen.

3. Vorvertragliche Pflichten Schon während der Anbahnung eines Arbeitsvertrags entstehen gegenseitige Rücksichtnahme- und Schutzpflichten nach §§ 241 Abs. 2, 311 Abs. 2 BGB.

Der Arbeitgeber darf insbesondere keine falschen Erwartungen erwecken. Weiß er beispielsweise bereits, dass der vorgesehene Arbeitsplatz konkret gefährdet ist oder die Vergütung voraussichtlich nicht gezahlt werden kann, können Aufklärungspflichten bestehen.

Eine Bewerbung ist grundsätzlich noch kein verbindliches Angebot zum Abschluss eines Arbeitsvertrags. Auch aus Vertragsverhandlungen entsteht regelmäßig noch kein Anspruch auf Einstellung.

4. Vorstellungskosten Fordert der Arbeitgeber einen Bewerber zu einem Vorstellungsgespräch auf, muss er grundsätzlich die erforderlichen Vorstellungskosten ersetzen. Dazu können insbesondere Fahrtkosten sowie notwendige Übernachtungs- und Verpflegungskosten gehören.

Der Arbeitgeber kann die Kostenerstattung ausschließen, wenn er den Bewerber rechtzeitig vor dem Gespräch eindeutig darauf hinweist.

5. Fragerecht des Arbeitgebers Der Arbeitgeber darf nur solche Fragen stellen, an deren Beantwortung er im Hinblick auf den konkreten Arbeitsplatz ein berechtigtes und rechtlich zulässiges Interesse hat.

Regelmäßig zulässig sind Fragen zu:

• beruflicher Qualifikation und Ausbildung,
• bisherigen Tätigkeiten und Erfahrungen,
• erforderlichen Fach- und Sprachkenntnissen,
• tätigkeitsbezogenen Vorstrafen oder laufenden Verfahren, wenn hierfür ein konkreter sachlicher Bezug besteht,
• bestehenden Wettbewerbsverboten, soweit sie die neue Tätigkeit betreffen.

Regelmäßig unzulässig oder besonders problematisch sind Fragen zu:

• Schwangerschaft,
• Heiratsabsichten oder Familienplanung,
• Gewerkschaftszugehörigkeit,
• Religion oder Parteizugehörigkeit ohne besonderen tätigkeitsbezogenen Rechtfertigungsgrund,
• Behinderung oder Schwerbehinderung ohne zulässigen Bezug zur Tätigkeit,
• allgemeinen Vermögensverhältnissen,
• früheren Krankheiten ohne konkreten Bezug zur vorgesehenen Tätigkeit.

Wichtig: Auf eine unzulässige Frage darf ein Bewerber grundsätzlich unwahr antworten. Eine falsche Antwort auf eine zulässige und für das Arbeitsverhältnis erhebliche Frage kann dagegen arbeitsrechtliche Folgen haben.

6. Schwerbehinderte Bewerber Für öffentliche Arbeitgeber gelten besondere Pflichten nach dem SGB IX. Insbesondere kann die unterlassene Einladung eines fachlich nicht offensichtlich ungeeigneten schwerbehinderten Bewerbers zu einem Vorstellungsgespräch ein Indiz für eine Benachteiligung darstellen.

Auch die Schwerbehindertenvertretung und weitere Beteiligungsrechte sind im Einstellungsverfahren zu beachten.

7. Datenschutz im Bewerbungsverfahren Bewerberdaten dürfen nur verarbeitet werden, soweit hierfür eine datenschutzrechtliche Grundlage besteht. Zentral sind insbesondere § 26 BDSG sowie Art. 6 und Art. 9 DSGVO.

Für die Praxis gilt:

• Es dürfen nur Daten erhoben werden, die für die Entscheidung über die Begründung des Beschäftigungsverhältnisses erforderlich sind.
• Gesundheitsdaten, biometrische Daten, religiöse oder politische Angaben und andere besonders geschützte Daten unterliegen erhöhten Anforderungen.
• Nicht mehr benötigte Bewerberdaten sind grundsätzlich zu löschen, sobald kein zulässiger Speichergrund mehr besteht.
• Eine vorübergehende Speicherung kann zulässig sein, soweit sie zur Abwehr möglicher Rechtsansprüche aus dem Bewerbungsverfahren erforderlich ist.

8. Social-Media-Recherche und Pre-Employment-Screening Recherchen über Bewerber in sozialen Netzwerken sind nicht grenzenlos zulässig. Es muss ein konkreter Bezug zur vorgesehenen Beschäftigung bestehen und die datenschutzrechtlichen Vorgaben müssen eingehalten werden.

Berufsbezogene Plattformen wie LinkedIn oder XING sind anders zu bewerten als überwiegend private Netzwerke. Werden Informationen nicht direkt beim Bewerber erhoben, können Informationspflichten nach Art. 14 DSGVO bestehen.

Merke: Öffentlich auffindbar bedeutet nicht automatisch frei verwertbar.

9. Einstellungsuntersuchungen und Tests Medizinische Einstellungsuntersuchungen, Assessment-Center und psychologische Tests setzen ein berechtigtes Interesse des Arbeitgebers und grundsätzlich die Einwilligung des Bewerbers voraus.

Eine Untersuchung muss einen konkreten Bezug zu den Anforderungen des Arbeitsplatzes haben. Ärzte unterliegen der Schweigepflicht; dem Arbeitgeber darf grundsätzlich nur das für die Beschäftigungsentscheidung erforderliche Ergebnis mitgeteilt werden.

Genetische Untersuchungen dürfen nur im engen Rahmen des Gendiagnostikgesetzes erfolgen.

10. Personalfragebogen Ein Personalfragebogen darf nur zulässige und für die jeweilige Tätigkeit erforderliche Fragen enthalten. Ein pauschaler Standardfragebogen für alle Tätigkeiten ist deshalb risikobehaftet.

Besteht ein Betriebsrat, unterliegen Personalfragebögen grundsätzlich der Mitbestimmung nach § 94 BetrVG.

11. Abschluss des Arbeitsvertrags Der Arbeitsvertrag kann grundsätzlich auch mündlich oder durch schlüssiges Verhalten zustande kommen. Praktisch empfiehlt sich jedoch ein schriftlicher Vertrag, insbesondere wegen Beweisbarkeit und Nachweispflichten.

Der Arbeitsvertrag muss insbesondere Tätigkeit, Vergütung, Arbeitszeit, Urlaub, Beginn des Arbeitsverhältnisses und weitere wesentliche Arbeitsbedingungen klar regeln.

Bei Befristungen sind zusätzlich die besonderen Formvorschriften des Teilzeit- und Befristungsrechts zu beachten.

12. Nachweisgesetz: Was muss dokumentiert werden? Nach § 2 NachwG muss der Arbeitgeber die wesentlichen Arbeitsbedingungen dokumentieren. Dazu gehören insbesondere:

• Name und Anschrift der Vertragsparteien,
• Beginn des Arbeitsverhältnisses,
• bei Befristung Enddatum oder vorhersehbare Dauer,
• Arbeitsort,
• Tätigkeitsbeschreibung,
• Probezeit,
• Zusammensetzung und Höhe des Arbeitsentgelts,
• Arbeitszeit, Ruhepausen und gegebenenfalls Schichtsystem,
• Voraussetzungen für Überstunden,
• Urlaub,
• gegebenenfalls Fortbildungsansprüche und betriebliche Altersversorgung,
• Kündigungsverfahren und Kündigungsfristen,
• Hinweise auf anwendbare Tarifverträge und Betriebs- oder Dienstvereinbarungen.

Die gesetzlichen Fristen sind gestaffelt: besonders zentrale Angaben müssen spätestens am ersten Arbeitstag, weitere Angaben spätestens innerhalb von sieben Kalendertagen und die übrigen Angaben grundsätzlich innerhalb eines Monats nach dem vereinbarten Beginn nachgewiesen werden.

Seit der gesetzlichen Neuregelung kann der Nachweis grundsätzlich auch in Textform elektronisch übermittelt werden, wenn das Dokument zugänglich, speicher- und ausdruckbar ist und der Arbeitnehmer zur Empfangsbestätigung aufgefordert wird. Auf Verlangen muss weiterhin ein schriftlicher Nachweis erteilt werden.

Achtung: Für Arbeitnehmer in den in § 2a Abs. 1 SchwarzArbG genannten Branchen gilt die Erleichterung der elektronischen Textform nicht. Dazu gehören beispielsweise Bau, Gastronomie, Transport und Logistik, Gebäudereinigung sowie Wach- und Sicherheitsgewerbe.

13. Praxischeck vor der Einstellung Vor Abschluss des Einstellungsverfahrens sollte geprüft werden: 1. Ist die Stellenausschreibung AGG-neutral formuliert? 2. Musste die Stelle innerbetrieblich ausgeschrieben werden? 3. Ist der Betriebsrat nach § 99 BetrVG zu beteiligen? 4. Wurden nur zulässige Bewerberfragen gestellt? 5. Werden Bewerberdaten DSGVO-konform verarbeitet? 6. Bestehen besondere Pflichten gegenüber schwerbehinderten Bewerbern? 7. Sind Vorstellungskosten geregelt? 8. Sind alle wesentlichen Vertragsbedingungen vereinbart und dokumentiert? 9. Werden die Fristen des NachwG eingehalten?

Merksatz Die Einstellung beginnt rechtlich nicht erst mit der Unterschrift: Schon Stellenausschreibung, Bewerberauswahl, Fragen, Datenverarbeitung und Betriebsratsbeteiligung müssen rechtssicher gestaltet sein.

Rechtsgrundlagen §§ 241 Abs. 2, 311 Abs. 2 BGB – vorvertragliche Pflichten. § 611a BGB – Arbeitsvertrag. §§ 1, 7, 8–11, 15, 22 AGG – Benachteiligungsverbot und Rechtsfolgen. §§ 93, 94, 99 BetrVG – Stellenausschreibung, Personalfragebogen und Mitbestimmung. § 2 NachwG – Nachweis der wesentlichen Arbeitsbedingungen. § 26 BDSG sowie Art. 6, 9, 14, 17 DSGVO – Datenschutz im Bewerbungsverfahren. § 165 SGB IX – besondere Pflichten öffentlicher Arbeitgeber gegenüber schwerbehinderten Bewerbern.