Einstellung von Arbeitnehmern

Kernaussage Die Einstellung von Arbeitnehmern umfasst den gesamten Weg von der Personalplanung und Stellenausschreibung über Bewerbung und Auswahl bis zum Abschluss des Arbeitsvertrags und zur tatsächlichen Aufnahme der Beschäftigung. Betriebsverfassungsrechtlich ist die Einstellung besonders relevant, weil sie in Betrieben mit Betriebsrat Mitbestimmungsrechte nach § 99 BetrVG auslösen kann.

1. Stellenausschreibung und Recruiting

• Der Einstellungsprozess beginnt regelmäßig mit Personalbedarf und Anwerbung geeigneter Bewerber.
• Der Betriebsrat kann nach § 93 BetrVG verlangen, dass zu besetzende Arbeitsplätze zunächst innerbetrieblich ausgeschrieben werden.
• Ein geeigneter Arbeitsplatz ist grundsätzlich auch als Teilzeitarbeitsplatz auszuschreiben.
• Externe Anzeigen dürfen nicht irreführend sein und müssen insbesondere die Vorgaben des AGG beachten.

2. Diskriminierungsfreie Stellenausschreibung Stellenausschreibungen sollten hinsichtlich der Merkmale des § 1 AGG neutral formuliert sein. Dazu zählen insbesondere Geschlecht, Alter, ethnische Herkunft, Religion oder Weltanschauung, Behinderung und sexuelle Identität.

Wichtig:

• Formulierungen wie „junges, dynamisches Team“ können ein Indiz für Altersdiskriminierung sein.
• Abweichungen sind nur zulässig, wenn ein gesetzlich anerkannter Rechtfertigungsgrund besteht, insbesondere nach §§ 5, 8–10 AGG.
• Eine diskriminierende Ausschreibung kann im Streitfall die Beweislast nach § 22 AGG beeinflussen.
• Der Arbeitgeber muss auch eingeschaltete Personalberater, Agenturen und eigene Beschäftigte auf die Einhaltung des AGG hin überwachen.

3. Besonderheiten kirchlicher Arbeitgeber Religionsbezogene Anforderungen dürfen nicht pauschal verlangt werden. Maßgeblich ist, ob die Religionszugehörigkeit nach Art der Tätigkeit und den Umständen ihrer Ausübung eine wesentliche, rechtmäßige und gerechtfertigte berufliche Anforderung darstellt. Entscheidend ist insbesondere die Nähe der Tätigkeit zum kirchlichen Verkündigungsauftrag.

4. Innerbetriebliche Ausschreibung und Betriebsrat Verlangt der Betriebsrat eine innerbetriebliche Ausschreibung nach § 93 BetrVG, muss der Arbeitgeber diesem Verlangen grundsätzlich nachkommen. Der Arbeitgeber bleibt jedoch grundsätzlich frei, unter internen und externen Bewerbern auszuwählen.

Unterbleibt eine verlangte Ausschreibung, kann dies ein Zustimmungsverweigerungsgrund im Rahmen des § 99 BetrVG sein. Auch die tatsächliche Eingliederung eines Beschäftigten oder bestimmte Veränderungen einer bestehenden Beschäftigung können betriebsverfassungsrechtlich als Einstellung gelten.

5. Vorvertragliche Pflichten Bereits mit Aufnahme konkreter Vertragsverhandlungen entstehen vorvertragliche Schutz- und Rücksichtnahmepflichten nach §§ 311 Abs. 2 und 3, 241 Abs. 2 BGB.

Daraus folgt insbesondere:

• Beide Seiten müssen auf Rechte und Interessen des jeweils anderen Rücksicht nehmen.
• Der Arbeitgeber darf keine unzutreffende Sicherheit über einen späteren Vertragsschluss vermitteln.
• Ein Anspruch auf Einstellung entsteht durch Vertragsverhandlungen grundsätzlich nicht.
• Eine Bewerbung ist regelmäßig noch kein verbindliches Angebot auf Abschluss eines Arbeitsvertrags.

6. Pflichten des Arbeitgebers im Bewerbungsverfahren Der Arbeitgeber muss Bewerber über außergewöhnliche Arbeitsplatzanforderungen oder besondere Belastungen informieren, wenn diese für die Entscheidung wesentlich sind.

Eine Aufklärungspflicht kann auch bestehen, wenn der konkrete Arbeitsplatz absehbar gefährdet ist oder der Arbeitgeber voraussichtlich nicht in der Lage sein wird, die vereinbarte Vergütung zu zahlen.

Bewerbungsunterlagen und Bewerberdaten sind vertraulich zu behandeln. Nach Abschluss des Bewerbungsverfahrens sind personenbezogene Daten zu löschen, sobald sie nicht mehr benötigt werden. Zulässige Aufbewahrungsfristen können sich insbesondere daraus ergeben, dass der Arbeitgeber mögliche Rechtsansprüche aus dem Bewerbungsverfahren abwehren können muss.

7. Vorstellungskosten Fordert der Arbeitgeber einen Bewerber zu einem Vorstellungsgespräch auf, sind notwendige Vorstellungskosten grundsätzlich zu ersetzen. Hierzu können Fahrt-, Übernachtungs- und Verpflegungskosten sowie gegebenenfalls Verdienstausfall gehören.

Der Arbeitgeber kann die Kostenerstattung vorab ausdrücklich ausschließen. Eine unaufgeforderte Vorstellung begründet grundsätzlich keinen entsprechenden Erstattungsanspruch.

8. Nachweisgesetz nach Vertragsschluss Nach erfolgreicher Einstellung muss der Arbeitgeber die wesentlichen Vertragsbedingungen nach dem Nachweisgesetz dokumentieren. Ein schriftlicher Arbeitsvertrag erfüllt diese Pflicht, wenn er alle erforderlichen Angaben enthält.

Zu den wesentlichen Angaben gehören insbesondere:

• Name und Anschrift der Vertragsparteien,
• Beginn und gegebenenfalls Befristung,
• Arbeitsort,
• Tätigkeitsbeschreibung,
• Probezeit,
• Zusammensetzung und Fälligkeit des Arbeitsentgelts,
• Arbeitszeit, Pausen und gegebenenfalls Schichtsystem,
• Voraussetzungen für Überstunden,
• Urlaub,
• Fortbildungsansprüche,
• betriebliche Altersversorgung,
• Kündigungsverfahren,
• anwendbare Tarifverträge sowie Betriebs- oder Dienstvereinbarungen.

Das NachwG sieht gestaffelte Fristen vor: einzelne Angaben sind bereits am ersten Arbeitstag, weitere spätestens am siebten Kalendertag und die übrigen grundsätzlich innerhalb eines Monats nach Beschäftigungsbeginn nachzuweisen.

Ein Verstoß gegen das Nachweisgesetz kann als Ordnungswidrigkeit mit einem Bußgeld bis zu 2.000 EUR geahndet werden.

9. Pflichten und Offenbarungspflichten des Bewerbers Der Bewerber muss zulässige Fragen des Arbeitgebers wahrheitsgemäß beantworten. Eine ungefragte Offenbarungspflicht besteht nur ausnahmsweise, insbesondere wenn eine Eigenschaft die vorgesehene Tätigkeit objektiv unmöglich macht oder für die Eignung zum Arbeitsplatz von ausschlaggebender Bedeutung ist.

Bei unzulässigen Fragen kann ein sogenanntes „Recht zur Lüge“ bestehen. Eine falsche Antwort auf eine zulässige und arbeitsplatzbezogene Frage kann dagegen arbeitsrechtliche Konsequenzen haben.

10. Fragerecht des Arbeitgebers – Überblick Zulässig sind regelmäßig Fragen, die für die konkrete Tätigkeit erforderlich sind, zum Beispiel zu:

• beruflichen Fähigkeiten, Ausbildung und Berufserfahrung,
• für die Tätigkeit erforderlichen Sprachkenntnissen,
• einschlägigen Wettbewerbsverboten,
• bestimmten tätigkeitsbezogenen Vorstrafen,
• Gesundheitsfragen, soweit ein konkreter Arbeitsplatzbezug besteht.

Regelmäßig unzulässig oder besonders risikobehaftet sind Fragen zu:

• Schwangerschaft,
• geplanter Eheschließung,
• Religion oder Parteizugehörigkeit ohne besonderen Tätigkeitsbezug,
• Gewerkschaftszugehörigkeit vor der Einstellung,
• Behinderung oder Schwerbehinderung ohne zulässigen Arbeitsplatzbezug,
• früherem Gehalt ohne sachliche Relevanz,
• allgemeinen Vermögensverhältnissen.

11. Schwerbehinderte Bewerber und öffentlicher Arbeitgeber Für öffentliche Arbeitgeber bestehen besondere Verfahrenspflichten. Insbesondere kann die Verletzung der Pflicht aus § 165 SGB IX, schwerbehinderte Bewerber zu einem Vorstellungsgespräch einzuladen, eine Vermutung für eine Benachteiligung wegen Behinderung begründen.

Auch die ordnungsgemäße Beteiligung der Schwerbehindertenvertretung und die Berücksichtigung entsprechender Hinweise in den Bewerbungsunterlagen sind zu beachten.

12. Datenschutz im Bewerbungsverfahren Bewerberdaten dürfen nach § 26 BDSG und Art. 6 DSGVO nur verarbeitet werden, soweit dies für die Entscheidung über die Begründung eines Beschäftigungsverhältnisses erforderlich ist oder eine andere Rechtsgrundlage besteht.

Besonders sensible Daten nach Art. 9 DSGVO – etwa Gesundheitsdaten, biometrische oder genetische Daten sowie Angaben zu Religion oder sexueller Orientierung – unterliegen erhöhten Anforderungen.

Einwilligungen müssen informiert und freiwillig erfolgen. Der Bewerber muss nachvollziehen können, zu welchem Zweck und in welcher Form seine Daten verarbeitet werden.

13. Pre-Employment-Screening und Social Media Recherchen über Bewerber im Internet oder in sozialen Netzwerken müssen einen konkreten Bezug zum Beschäftigungsverhältnis haben und die DSGVO beachten.

Dabei ist insbesondere zu unterscheiden zwischen beruflich ausgerichteten Netzwerken wie LinkedIn oder XING und überwiegend privaten Plattformen. Öffentlich zugängliche Informationen dürfen nicht automatisch uneingeschränkt ausgewertet werden.

Werden Daten ohne unmittelbare Mitwirkung des Bewerbers erhoben, sind die Informationspflichten nach Art. 14 DSGVO zu beachten.

14. Einstellungsuntersuchungen und Tests Einstellungsuntersuchungen sind nur zulässig, wenn ein berechtigter Arbeitsplatzbezug besteht und die erforderlichen datenschutzrechtlichen Voraussetzungen erfüllt sind.

• Medizinische Untersuchungen dürfen nur durch medizinisches Fachpersonal erfolgen.
• Die ärztliche Schweigepflicht ist zu wahren.
• Genetische Untersuchungen oder die Anforderung entsprechender Ergebnisse durch den Arbeitgeber sind nach § 19 GenDG grundsätzlich unzulässig.
• Psychologische Tests und Assessment-Center benötigen ebenfalls einen sachlichen Bezug zur vorgesehenen Tätigkeit und eine datenschutzrechtliche Grundlage.

15. Personalfragebogen Personalfragebögen dürfen nur Fragen enthalten, die der Arbeitgeber auch im persönlichen Bewerbungsgespräch zulässigerweise stellen dürfte. In Betrieben mit Betriebsrat unterliegen Personalfragebögen grundsätzlich der Mitbestimmung.

Ein pauschaler Standardfragebogen für sämtliche Tätigkeiten ist problematisch, weil die Zulässigkeit einzelner Fragen vom jeweiligen Arbeitsplatz abhängt.

16. Abschluss des Arbeitsvertrags Das Einstellungsverfahren endet mit Abschluss des Arbeitsvertrags und der Aufnahme der Tätigkeit. Ein Arbeitsvertrag kann grundsätzlich schriftlich, mündlich oder durch schlüssiges Verhalten zustande kommen, soweit keine besondere Form vorgeschrieben ist.

Die wesentlichen Vertragsbedingungen müssen anschließend nach Maßgabe des Nachweisgesetzes dokumentiert werden.

Praxis-Checkliste für Arbeitgeber 1. Personalbedarf und Stellenprofil klar definieren. 2. Erforderliche interne Ausschreibung nach § 93 BetrVG prüfen. 3. Stellenausschreibung AGG-neutral formulieren. 4. Bewerberdaten nur erforderlichen Umfangs verarbeiten. 5. Zulässigkeit von Fragen, Tests und Recherchen vorab prüfen. 6. Schwerbehindertenrechtliche Pflichten beachten. 7. Betriebsrat nach § 99 BetrVG rechtzeitig beteiligen. 8. Vorstellungskosten und mögliche Ausschlüsse transparent kommunizieren. 9. Arbeitsvertrag und NachwG-Angaben vollständig dokumentieren. 10. Nicht mehr benötigte Bewerberdaten fristgerecht löschen.

Merksatz Einstellung ist mehr als der Arbeitsvertrag: Schon Stellenausschreibung, Bewerberauswahl, Fragen, Datenverarbeitung und Betriebsratsbeteiligung können eigene rechtliche Pflichten und Haftungsrisiken auslösen.

Review-Hinweis Die Zulässigkeit einzelner Fragen, Datenverarbeitungen oder Differenzierungen hängt stark vom konkreten Arbeitsplatz und Einzelfall ab. Bei AGG-, Datenschutz-, Schwerbehinderten- oder Mitbestimmungsfragen sollte die konkrete Konstellation gesondert geprüft werden.